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来源：知产力
作者：张书青 浙江省杭州市中级人民法院知识产权庭法官
一、知识产权侵权诉讼中证据保全公证的必要性
“打官司就是打证据”，在知识产权侵权诉讼中尤其如此。知识产权客体具有非物质性特征，未经权利人许可对权利客体加以利用的行为通常即被界定为侵权，这些侵权行为往往具有隐蔽性、易逝性的特征——侵权往往是在知识产权权利人毫不知情的情况下发生；即便侵权行为被发现，侵权人又易于在不留痕迹的情况下销毁或修改侵权证据。因而知识产权权利人在发现侵权行为后需要借助一定手段对证据进行固定，以便在诉讼程序中提交法院提交，证明侵权事实，以获得救济。
（一）知识产权侵权诉讼证据应达到的标准
1．固定侵权客体
知识产权侵权诉讼中，法院往往需要在权利客体与被控侵权的客体之间进行比对，以判断侵权是否成立。例如著作权侵权诉讼中需要对权利人的作品（诸如文字、音乐等）与被控侵权人所使用的作品进行比对，以判断二者之间是否构成相同或实质性相似；专利侵权诉讼中需要对被控侵权产品或方法所使用的技术方案与权利人专利所保护的技术方案进行比对，以判断被控侵权产品是否完全再现了涉案专利的全部技术特征。因此，权利人在诉讼中必须向人民法院提交能够反映侵权人所使用智力成果的载体，诸如被控使用专利技术方案的产品，被控使用权利人作品的书籍、音像制品等，如此方得以开展比对，从而使得侵权的判断成为可能。可以说，妥善固定的侵权客体往往是知识产权诉讼的核心证据，是权利人取得胜诉的前提。
2．固定侵权客体与被告之间的关联
固定了客体之后，仍需进一步固定客体与涉案被告之间的关联性，这样在确定了被固定客体的侵权性之后，方可将侵权责任落实到被告身上。所谓关联性，是指被控侵权客体源于被告，侵权行为（包括制造、销售、复制、发行等）系由被告实施。这种关联性往往体现在侵权产品上标注的生产者信息，Whois查询得知侵权网站的注册主体，网络平台上公示了经营主体（例如天猫网上每一网店的实际经营主体均可在其店铺页面上查询）等方式实现。司法实践中，在原告欠缺对这种关联性的举证时，被告往往承认被控侵权客体的侵权性，但否认侵权行为系由其实施。
3．固定侵权形态和情节
根据我国各知识产权部门法的规定，知识产权的侵权形态具有多样化的特征，不同形态的侵权行为分别侵犯不同的专有权利，分别对应不同类型和不同程度的侵权责任，亦需要不同的证据分别加以证明。例如，根据我国专利法，专利侵权形态包括销售和许诺销售，前者要求销售行为实际发生，后者以作出销售的意思表示为要件。在司法实践中，经常发生权利人指控被告同时实施该两项侵权行为，但仅对其中一项提出了证据的情形。特别是针对许诺销售，许多从事知识产权业务多年的专业律师在诉前收集证据时时也疏于对此取证。又如，根据我国专利法，侵权产品的制造商需要承担停止制造和赔偿损失的现任；而善意且能够说明合法来源的销售商则只需承担停止侵权的责任，无需承担赔偿责任。因而，权利人在诉讼过程中必须向人民法院提交证据对侵权人的侵权行为形态和情节进行固定，以使法院可以藉此确定侵权人的责任类型和责任大小。
（二）公证保全证据的特性
知识产权侵权诉讼证据除需满足常规的证据三性要求之外，还需要满足前述专业性的要求，方能实现权利人的证明目的，这正是知识产权侵权诉讼“取证难”的原因所在。而依据我国当前法律，证据可以通过三种形式取得：向人民法院申请证据保全或证据调查、申请公证证据保全、自行取证。三者中首者效力最高，但出于司法中立的考虑和当前司法资源紧缺的现实，该方法往往门槛较高、限制较多，且必须伴随诉讼进行，在法院未能成功取证的情况下又会打草惊蛇；末者虽然时间自由、成本可控，但是往往无法固定侵权客体及其与被告之间的关联，亦难以固定侵权行为情节，证据效力较低，无法满足知识产权诉讼的取证需要。相比较而言，公证证据保全所具有的如下特征使其成为多数情况下的最佳选择。
1．公证证据依法具有较高证据效力
我国民事诉讼法第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”相比于未经公证的书证、物证而言，公证证据依法具有较强的证据效力，这是其天然优势。
2．公证取证的隐蔽性
根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等司法解释或政策性文件的规定，公证人员在未表明身份的情况下，如实对权利人取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用。因此，公证证据保全可以相对隐蔽地进行，在不损失证据效力的前提下获得取证难度较大的证据，亦不至于打草惊蛇致使取证目的落空。
3．公证取证时间的可支配性
由于公证证据保全是依当事人申请而启动，因此其在取证时间上可由当事人自由把握，无需受制于诉讼的进程。当事人可以在诉前进行取证，为提起诉讼作准备，也可作为与侵权人谈判的筹码；也可以在诉讼进行中取证对现有证据进行补强，或应对诉讼中出现的局势变化。可以一次取证证明侵权事实的存在，也可以多次取证证明侵权行为的持续。用不同的公证证据实现其不同的证明目的。
综上，公证证据保全程序在很多时候可以化解“取证难”问题，同时保证证据效力，完美契合了权利人收集证据时的需求，这可能是知识产权侵权诉讼中几乎每案必有公证证据的原因所在。
二、当前知识产权证据保全公证中存在的问题
虽然公证证据在知识产权侵权诉讼中扮演着极为重要的角色，但是在当前司法实践的检验下，公证证据暴露出形形色色的问题。以杭州法院为例，在审判实践中即接收到大量带有明显瑕疵的公证证据，甚至出现公证证据因瑕疵而被否定证据效力的情形。经统计，问题主要集中在如下方面：
（一）公证程序不够规范
这一类问题较为多发。例如，经常有被控侵权人向法院反映涉案公证在取证过程中仅有一人在场见证。经核实，有部分公证机构自述虽然外出办证时有二人同行，但在实际取证时因需有一人看护车辆物品等，因而仅有一人在场见证取证过程。
（二）公证证词记载不尽完整、客观
1．对公证过程记载过于简单。例如，有的公证证词中对购买被控侵权产品过程仅一笔带过——“申请人某某购买了被控侵权产品，并从该店铺当场取得购物凭证及名片各一张”，对一应细节事实均未记载。有的证词对证据保全的步骤记载出现遗漏、颠倒、含混的情形，特别是在涉及网页操作类证据保全时，此类问题更为多发。
2．公证证词所记载时间不符合客观事实。部分公证证词所载的取证时间不符合常理；特别是涉及批量取证时，公证证词往往套用同一模板，极易出现纰漏。例如，曾有公证证词记载二名公证人员在一天之内完成了向覆盖全城4座大型市场的92家商户的购买被控侵权产品过程的公证，不合常理。
3．公证证词内容与公证书附件内容矛盾。例如，公证证词中所记载的被控侵权产品购买时间、被控侵权产品名称与公证书中所附的收款收据记载的销售时间、产品名称不一致，或所附收款收据的出具单位、盖印单位并非公证证词中所记载的销售者。此类矛盾之处有的是因销售者填写错误或借用其他商户的收据、印章造成，但证词中对此未予说明；有的则是因公证人员制作公证书时出现文字性错误，或因疏忽而将在另案公证中所取得的票据粘附于本案公证书中造成的。
（三）公证书附件不够完善
1．应附电子附件而未附。例如，在实践曾发生的一起著作权侵权纠纷中，原告指控被告在其网页上发布的手机应用程序侵犯其著作权，并向法院提交了公证证据，但该公证书仅记载了下载的过程，未将所下载的手机应用程序封存并附具，使得法院无法对该应用程序是否与原告享有著作权的作品进行比对，无法认定侵权成立，公证的目的也因而无法实现。
2．附件不够全面。例如，在涉及网页在线播放影视剧或KTV使用他人音乐电视作品的证据保全时，公证书中仅有片头、片尾两张截图片作为附件；在涉及大型市场内摊位经营者的证据保全时，仅附有该市场的整体外观照片，未附销售被控侵权产品的具体摊位的外观、店面、店招、摊位号照片。诸如此类的附件均无法满足司法程序中对侵权认定和责任认定的需要。
3．附件不够客观。例如，公证书记载了购买某被控侵权产品的过程，并对店铺外观进行拍照作为附件，但是该照片却显示涉案店铺处于打烊状态。
（四）公证实物封存不够妥善
在经公证证据保全程序取得被控侵权实物时，需要对侵权实物进行妥善封存，但实践中实物封存却存在如下问题：
1．公证书中记载的实物与封存的实物不一致。例如，实践中曾出现公证证词中记载的所购买被控侵权产品与被封存实物型号、数量等均不吻合的情形，极大地影响公证的权威性。
2．封条易脱落、易破碎。在封条的使用上，有部分公证机构使用不干胶封条封存实物，经过一定时间后，不干胶封条经吹风机加热之后即易脱落；有部分公证机构使用的封条较脆弱，以至于法院在收到公证实物时封条已经破碎，引起被控侵权人的强烈质疑。
3．公证实物封存时间晚于公证书出具时间。公证书的出具应当是一次公证程序的完结，但实践有部分公证实物的封存时间晚于公证书的出具时间，实际上是公证书中记载了当时尚未发生的事情，于理不合。
4．公证实物的包装未封存。涉及到网购被控侵权产品的，有部分公证机构对记载了卖家身份等重要信息的快递包裹外包装未予封存，人为减弱了证据效力。
5．公证实物上未载明公证书编号。公证实物应当与其公证书一一对应，如公证实物上未标注所对应的公证书编号，特别是在涉及到批量公证时，易导致混淆。
（五）公证费发票不够明细
当前，多数公证机构在开具公证费用发票时均不写明所具体指向的公证书编号，这使得法院在诉讼程序中，特别是涉及到多次公证的费用开在一张发票上时，无法认定该笔费用具体系为哪件案件支出，给权利人主张维权合理费用带来困难。
三、知识产权证据保全公证的规范化
公证证据在知识产权侵权诉讼中往往居于核心证据的地位。公证证据中所带有的瑕疵轻则会对法院认定侵权事实、确定侵权责任带来不便，严重的会造成知识产权权利人陷入被动甚或是致其诉讼目的落空，抑或激起被控侵权人的强烈抵触情绪形成社会不安定因素。因而有必要对涉及知识产权证据保全公证的操作进行规范，提升其专业化水平，满足侵权诉讼中对证据真实性、合法性、关联性和证明力的要求。
（一）规范证据保全公证操作程序
1．申请主体的审查
知识产权侵权证据保全公证应当由权利人或其委托代理人提出申请，其他无利害关系的人员一般不得代为提出申请。这里的权利人包括知识产权的原始权利人和继受权利人，前者是指原始取得权利的主体，例如记载在商标注册证书上的权利主体。后者是指通过许可、受让方式取得权利的主体，例如通过独占性许可使用合同获得权利的主体。司法实践中出现的由当事人的亲戚朋友、与之存在关联关系甚或是毫无关系的企业代为申请的公证，存在效力瑕疵。
2．管辖地域的审查
证据保全公证应当向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出，公证机构在受理公证申请时应当加以审查，超出管辖地域范围办理的证据保全公证将给合法性带来瑕疵。
3．公证程序的操作
在办理知识产权证据保全公证时应当严格依照立法关于二人以上共同办理的要求。知识产权证据保全公证的被保全对象往往随后即被诉上法庭成为被告，诉讼中所使用的公证证据所记载的事实是其亲身经历，若公证书中的记载与事实不符则其必然会提出异议，导致公证证据效力受到质疑，影响公证的公信力。
4．电子设备的使用
证据保全过程经常需要使用计算机、照相机或摄像机、手机、存储设备或录音笔等电子设备，根据中国公证员协会《办理保全证据公证的指导意见》等规范性文件的规定，同时也是出于保证公证证据真实性的要求，此类电子设备时应当由公证机构提供，且在进行保全操作之前应当先进行检查、清空或格式化处理。
（二）真实、详细地撰写证词
对于购买被控侵权产品等类的公证证据保全而言，证词是其核心部分，对侵权成立与否的判断、责任大小的确定都起着至关重要的作用。一份高水平的证词可以极大地提升公证证据的证明力，帮助实现申请人的诉讼主张。公证证词的撰写应当秉持真实、详细的原则，这包括如下几个要素：
1．准确、如实地记载时间、地点。以年月日时形式记载保全证据时间，及以行政区划和道路地址逐级记载保全证据地点是证词撰写的基本要求。实践中曾出现公证书仅记载被保全公司名称而未记载该公司详细地址的情形，进入诉讼程序后被控侵权人即否认其与被保全对象的同一性。
2．对保全过程中出现的人物应当加以描述，其性别、身高、年龄等基本样貌特征，及其所表明的身份应当加以记录并写入证词，以防止被公证对象进入诉讼程序后否认其身份。
3．对保全的详细经过应加以记载。例如公证购买被控侵权产品的，应当购买时被保全对象是从其货架上取货或是从其他商家处调货，公证购买产品的型号、数量、价格，保全申请人的付款方式，是否取得相应票据等经过加以明确记载，这些都是进入诉讼程序后法院据以裁判的重要事实。
4．记载细节性要素。例如在公证保全过程中取得的快递单、发票、收据上的编码，所购得产品上附具的产品识别码，网页上显示的销量、库存、价格等信息，均应明确写入公证证词。
5．对矛盾部分进行解释。例如，公证过程中所取得的销售清单或发票上的出具单位与被保全对象主体身份不一致，或所记载的产品型号、数量与实际所取得的产品型号、数量不一致，或所记载的时间与实际时间不一致等可能导致异议的情况下，公证证词应当如实对实际情况进行记录并点明，避免引起质疑。
（三）科学地制作附件
附件是指公证书中所附具的图片、照片、证书复印件、网页截图打印件、影像资料等，在知识产权证据保全公证中基本上每案均有涉及。对于部分公证而言，附件的科学与否是其公证目的能否实现的关键所在。依申请人的申请目的划分，知识产权侵权证据保全公证可以初步分类为权属证明固定类和侵权行为固定类，二者对附件的要求略有不同。
1．权属证明固定类
知识产权侵权诉讼中，法院需要查明的第一项事实即是原告是否是其所主张知识产权的主体。为此，大部分原告均向法院提交其权属证明原件，诸如商标注册证原件等。但是在原件另有他用而不能提交的情况下，权利人可以通过公证制作其复印件向法院提交。对于公证机构而言，在制作权属证明复印公证时的关键即在于保留原证书中的颜色，使用彩色复印。不管是商标图样、专利外观设计，还是著作权作品，在比对时均可能涉及到颜色的比对，在公证书附件未保留其颜色的情形下比对将无法进行，侵权判断也无从谈起。
2．侵权行为固定类
侵权行为固定类一般包括如下几种情形，其对于公证书附件的要求各有不同。
（1）网页操作类。此类公证单纯使用证词描述往往难以准确表达，因此多数公证机构均会同步进行屏幕截图并附随于公证书中。但打印的纸质截图不能缩放，往往亦不带有颜色，不能完全满足侵权诉讼中比对或固定细节性事实的需求。对于此类公证应当同步进行屏幕录像，以完整记录操作步骤；同时保存网页或网页截图的电子原版，并将录像和图片的电子版存储于光盘、U盘、SD卡片或其它介质中作为公证书的附件，形成一份完整的网页操作类公证，以备诉讼之需。此外，在涉及到影视、音乐作品的在线播放类公证时，不得仅截取其片头或片尾的部分画面就视为完成公证。虽然各法院对于权利人举证的要求不同，但是公证书中的记载至少应当可以与权利人作品进行比对，方可实现其诉讼目的。
（2）内容下载类。当证据保全涉及到下载图片、音乐、电影、应用程序等数据资料时，应当将所下载的内容储存于固定介质中并附于公证书中。
（3）实地取证类。实地取证的最佳证据固定方式是将取证过程录像并保存，但因多数情况下这一方式的可操作性不强，因而只能以照片或录音替代。在条件具备的情形下，所摄照片应当尽量包括取证地址、取证地环境与外观、取证地内景、所涉人员的样貌及其他细节性事实等信息。
（4）实物拍摄类。在涉外观设计专利侵权，涉美术、摄影、设计图等作品著作权侵权，商标侵权案件中，异同性的比对可以在照片之间展开，这就要求对实物的照片拍摄必须能够清晰、完整地反映实物状态。涉及到立体实物的，照片应当反映其六面视图。此外，在被拍摄实物上带有商标、生产者或销售者名址、合格证等标签标注信息的，应当注意对这些标签标注信息拍摄特写，方便诉讼中直接使用。
（四）妥善封存实物
在公证过程中所取得的实物应当加以妥善的封存，这包括以下几个方面的要求。
1．包装牢固。从公证封存到提交到法院往往需要经过数次转运颠簸，因此对实物应当采取较为牢固的包装箱封装，特别是涉及到较大、较重的实物时，应当在普遍纸箱外层采用透明胶或塑料薄膜加固。
2．封条质量可靠。封条应当使用一次性且不易破损的封条，防止无痕拆封，降低运输过程中被损坏的可能。
3．标注信息。在封装实物之后，应当在外包装上加贴标签，载明封存时间、内封实物名称、所对应的公证书编号等内容，并在标签上加盖骑缝章。如此可以避免造成多次公证所取得实物之间的混淆。
（五）开具明细发票
知识产权侵权诉讼中，权利人胜诉的情形下可以要求由侵权人承担公证费等为维权而支付的合理开支。因此，公证机构在开具公证费用发票时应当写明其所对应的公证书编号，以方便人民法院对该笔公证费用与本案的关联性进行认定，防止权利人以同一份发票多次主张维权费用。
综上，由于知识产权侵权诉讼的专业性，给涉知识产权侵权证据保全公证也提出了专业性的要求，无论是在公证程序操作、公证证词的撰写、公证书附件的制作、实物的封存还是发票的开具上均需秉持一定的规范性要求，如此方可保证公证证据的真实性、合法性、关联性，并提升其证明力，巩固知识产权权利人的诉讼能力，实现其申请公证的目的。