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来源：中国知识产权杂志
新修订的《商标法》第十三条新增了第一款规定：“为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护”，为驰名商标认定设立了保护前提：（1）请求驰名商标保护的商标为相关公众所熟知，具有较高知名度；（2）持有人认为其权利受到侵害，方能请求驰名商标保护。本款内容的增加突出强调了驰名商标认定的立法本意：“禁止恶意抢注或侵害驰名商标的行为、维护权利人合法权益”。
一、案情简介
合一网络技术（北京）有限公司（以下称”优酷公司”）于2005年创立，其视频网站www.youku.com于2006年正式上线，其第5939386号”YOUKU优酷 & 世界都在看”商标（第41类），早于2006年开始使用，并于2010年4月14日获得注册，自在视频娱乐及相关领域享有极高的驰名度。争议商标第11634678号”YOUKU优酷”（第23类）申请于2012年10月22日，注册于2014年3月28日，指定商标项目包括”线；棉线和棉纱等”。对此争议商标，优酷公司向商评委提出无效宣告申请并提出请求认定第5939386号”YOUKU优酷 & 世界都在看”为驰名商标的申请。
商评委经审理认定：根据优酷公司提供的证据表明“YOUKU优酷”商标2006年开始使用，通过多年对该商标的宣传和使用，其视频服务区域和网络已遍布全国各省自治区直辖市。而且，优酷公司采用报纸、杂志、电视媒体广告机展览宣传等多种方式对其“YOUKU优酷”商标进行了宣传，已经使得“YOUKU优酷”商标在相关公众中建立起了较高的知名度并获得众多的荣誉。基于此，商评委认定“YOUKU优酷”商标为驰名商标，并认定争议商标构成《商标法》第十三条第二款所指的复制、摹仿他人已注册驰名商标，容易误导公众的情形，应予被宣告无效。
二、案件评述
（一）对《商标法》第十三条第三款的理解与适用
上述案件的焦点问题是：争议商标是否属于《商标法》第十三条第三款所指“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”的情形。本条款也是目前驰名商标认定案件最为常见的适用条款。对此条款，笔者认为可理解细分为：“（1）对于达到驰名状态的商标；（2）争议商标已经构成对其在不相同或者不相类似商品上的复制、摹仿或者翻译；（3）误导公众导致可能损害该驰名商标注册人的利益”，即，对《商标法》第十三条第三款的驰名商标认定的适用规则，按照顺序可分为如下三个阶段：
1.第一阶段：“驰名状态”的事实认定
《驰名商标认定和保护规定》第二条明确规定：驰名商标是为相关公众所熟知的商标。即，对驰名状态的认定，是审查人员依据《商标法》第十四条及《驰名商标认定和保护规定》第九条关于驰名商标认定的考虑因素及标准规定，对申请人提交的用以证明在先商标“为相关公众所熟知”的事实证据而作出的认定结论，属于客观事实认定。
只有在对在先商标作出是否已达到驰名状态的判断后，才能依此为基础，对争议商标是否构成对其在不相同或者不相类似商品上的复制、摹仿或者翻译，以及是否造成误导公众导致可能损害该驰名商标注册人的利益作出判断，即，才能确定《商标法》第十三条第三款有无适用的可能和必要。实践中，对在先商标驰名状态的认定与否，是判断争议商标是否构成误导公众从而损害在先驰名商标注册人利益的关键因素。
申请人在无效宣告案件中提出驰名商标认定的，商评委无论是否认定驰名，都应当首先根据申请人所提供的证据材料，对引证商标是否达到驰名状态进行评审，并说明达到或未能达到驰名的具体理由。
本案中，商评委首先审核优酷公司提供的大量事实证据，并依据《商标法》第十四条的规定，认定“YOUKU优酷”为在提供在线电子出版物（非下载的）、娱乐、文娱活动服务上的驰名商标。
2.第二阶段：“复制、摹仿或者翻译”的认定
复制是指相同或基本相同；摹仿是指抄袭显著部分或特征；翻译是指以不同的语言表达，且该语言已经同驰名商标建立对应关系，并为相关公众知晓。
本案中，商评委认定：争议商标同驰名商标“YOUKU优酷”完全相同。
3.第三阶段：“误导公众导致损害可能”的认定
《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条规定，“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第三款规定的‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’”。
（1）“误导公众”
“误导”可以理解为，由于在先商标已达到为相关公众所熟知的驰名状态，消费者在不相同或不类似的商品或服务上看到争议商标时，容易联想到在先驰名商标，从而可能会误认为争议商标与驰名商标或其所有人有一定程度的关联。
（2）“弱化驰名商标显著性”
驰名状态的认定，是基于所有人对于商标在其指定商品或服务的大量投入（包括生产、销售、广告宣传、广泛使用等）的事实而做出的认定。驰名的根本价值就体现在基于这些投入而形成的极高知名度，以及驰名商标和其所有人的“一一对应关系”。这种对应关系一旦被破坏，将造成驰名商标显著性的弱化，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害。举例而言，他人在不同类别及项目上抢注了与在先具有显著特征的驰名商标相同的商标，如果相关公众在看到此商标时，首先联想到驰名商标所有人，但是经核实却发现和驰名商标所有人并无关系。虽然，消费者在此后并不会将此商标指定商品误认为驰名商标所有人提供，但却在事实上造成了上述联想的误导效果，及弱化驰名商标显著性的损害。
本案中，商评委认定：“YOUKU优酷”文字组合具有较强固有显著性，且通过长期、大量使用，与优酷公司提供的互联网视频网站服务形成了一定的对应关系。争议商标与“YOUKU优酷”标识完全相同，消费者在看到争议商标时，难免将其与申请人“YOUKU优酷”驰名商标建立相当程度的联系，进而消弱申请人“YOUKU优酷”驰名商标的显著性，争议商标的注册使用容易使申请人的利益受到损害。
（二）驰名商标跨类保护范围及考虑因素
根据《商标法》第十三条的规定可以看出，中国对于驰名商标的保护，属于相对保护，即驰名商标虽可以跨类保护，但非全类保护，要以造成误导公众并可能损害驰名商标注册人的利益为前提。这里的关键问题是，驰名商标“跨类”保护的外延到底可以辐射到多大范围，即，商品服务分类共45类，在某1个类别商品或服务上被认定的驰名商标，其保护范围可以覆盖到其余44个类别的哪些商品服务。
对于跨类保护范围，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条主要列出三项考量因素：“（1）该驰名商标的显著程度；（2）该驰名商标在使用被诉商标商品的相关公众中的知晓程度；（3）使用驰名商标的商品与使用被诉商标商品之间的关联程度。”
笔者认为，上述因素应根据具体案件综合考虑，而非必须全部满足。这里最为核心的考虑因素，应是驰名商标的显著性和在相关公众中的驰名程度。
1.显著性
驰名商标的显著性和其保护范围成正比，即驰名商标的显著性越强，保护范围越大。驰名商标若是独创臆造的，且经过大量使用已经在市场形成了和其所有人唯一对应的固有关系，其保护范围则强于显著性较低或经过使用具有显著性的驰名商标。比如，“伊利”、“耐克”等驰名商标，具有一定显著性，为一般大众广为知晓，其跨类保护范围就相对较广。相反，显著性较低的，如“淮海”、“泰山”、“长城”在多个领域由多家不同企业拥有的驰名商标，这类非唯一固有对应关系的驰名商标其保护范围就必然受到限制，既要充分考虑其在使用争议商标商品的相关公众的知晓程度，又要考虑两商标商品之间的关联程度。因此，仅能各自保护其知名程度覆盖的关联领域和商品。
2.相关公众
《驰名商标认定和保护规定》第二条规定：“驰名商标是在中国为相关公众所熟知的商标。相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。”笔者认为，由于驰名认定考量因素主要包括使用、销售和广告宣传情况，因此，“相关公众”可以扩大理解为：包括生产、销售、购买、使用或认知该商标所标识的商品或服务的经营参与者或消费者，同时还应包括该商标宣传及广告的受众。
驰名商标认定中涉及到两类“相关公众”：（1）驰名商标所指定商品服务的相关公众；（2）争议商标所指定商品服务的相关公众。在物质文化生活极为丰富的“互联网+”时代，衣食住行文娱教育及互联网均为社会大众都会接触的领域，因此这些领域的相关公众应理解为一般社会公众；而专业领域较强的，如化工、机械等，其相关公众为专业的相关公众。一般公众的范围覆盖专业领域的相关公众。
笔者认为，如若驰名商标显著性较高且相关公众达到一般公众程度，其保护范围应做扩大化适用，这种情况下，即使驰名商标商品与争议商标商品本身之间的关联程度较低，也不能单独以此为由认为争议商标不会误导公众继而致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害。原因是，若驰名商标显著性较强且已经为一般公众所熟知，争议商标的相关公众因属于其一般公众的一部分，理应熟悉驰名商标。这种情况下，即使两商标指定商品或服务不类似或关联性不强，消费者看到复制摹仿驰名商标的争议商标时，基于对驰名商标的熟悉，仍然会联想到该驰名商标，产生误导和弱化驰名商标显著性继而损害驰名商标所有人权益的可能。
在本案中，“YOUKU优酷”商标为优酷公司所独创设计具有极高的显著性特征，在视频及娱乐领域具有极高的驰名度，基本覆盖大部分PC端及移动端的消费群体，在“互联网+”时代，已经构成一般大众广为知晓的“超级”驰名商标。因此，即使从单纯的指定商品上来对比，“YOUKU优酷”驰名商标指定的“在提供在线电子出版物（非下载的）、娱乐、文娱活动等”同争议商标指定的“线；棉线和棉纱”具有一定差别，但商评委综合考虑到“YOUKU优酷”驰名商标显著性较高且相关公众达到一般公众程度等关键因素，认定消费者看到使用在“线；棉线和棉纱”上的争议商标时，难免将其与申请人“YOUKU优酷”驰名商标建立相当程度的联系，进而消弱申请人“YOUKU优酷”驰名商标的显著性，争议商标的注册使用容易使“YOUKU优酷”驰名商标的唯一性、品牌形象和商誉受到损害。这样的评审认定，完全符合驰名商标保护的立法本意和宗旨。
综上，驰名商标保护仍是以保护真正驰名商标所有人合法权益不受侵犯为宗旨，保护该商标从起初创造设计商标的思想投入到生产销售及宣传广告的经营和推广投入而在消费者中积累的专有性特征和商业标识形象利益不被他人利用和侵犯，对“傍名牌”的恶意抢注行为应于严厉打击，才能维护正常的社会经济秩序，鼓励创新和原创，让商标的功能回归其本源–“识别商品及服务来源”。
作者：张锐 北京天玺泽知识产权代理有限公司 高级合伙人/律师
（注：本文作者为“YOUKU优酷”驰名商标评审认定案的委托代理人）