合肥知识产权律师网
作者 | Linda J. Zirkelbach
作者 | Jeffrey S. Tenenbaum
来源 | Mondaq
翻译 | 江天诚
校对 | 马思琦
译稿来源 | 智合东方
相对于商标来说，很多非盈利机构对于版权知之甚少。把商标和版权混同并交替使用这种事并不罕见。看看下文能不能在版权问题上帮到你吧。
简单来说，商标是“表”，版权是“里”。商标大多是显著标记于货物上或服务业中的文字或标志（或两者组合）并且得到谨慎保护的。相比较而言，版权则是经常被误解和忽视的。我们知道专利保护创意本身，而版权保护创意的原始表现形式。因其对创新性要求较低，所以很多物品都可以成为受版权保护的作品，如书面作品、网站、营销材料、音乐、照片、视频、软件程序、艺术作品，甚至包括某些标识。
版权（用得好的话）可以成为非常有力的工具。版权人如果运用正确，可以利用版权获得巨额利益；反之，不能够正确理解版权或滥用他人版权的人可能面临侵犯版权的法律风险。
以下十个有关版权的关键问题，非营利机构（译者注：本文尤其适用于在美国有运营活动的机构）应当熟记于心，以最大限度地保护己方的版权，同时降低侵犯他人版权的法律风险：
1. 90天内提出版权注册申请
最好能建立一个内部机制，以保证作品面世之日起90天内就可以向美国版权局提出非营利版权注册申请。相比较于联邦商标注册制度，版权注册的过程更加简单和便宜（一份基本申请版权局收费35到55美元，相关表格可在版权局网站下载），无须和版权局进行反复沟通。法律咨询可以有效避免一些之后会来带的法律风险，但在申请注册时并没有这个必要。下文将解释为什么版权的注册以及注册的时间节点是如此的重要。
在以下两种情况中，版权人在侵权诉讼中可同时寻求法定赔偿以及律师费用：（1）版权人在侵权发生前申请注册其版权的，或（2）侵权行为发生在版权人申请注册之前的，但版权人的申请是在作品发表之日（经常指作品投放市场、上线或首次进行派发）起90天内的。我们知道，版权人在证明侵权存在后，可选择按实际损失主张赔偿或者主张法定赔偿。按照实际损失主张赔偿（侵权造成的实际损失）的证明难度很大，尤其对于非营利机构来说。即使能够证明实际损失，一者损失的金钱数额往往很低，二者实际损失的证明本身往往花费巨大。而版权的相关法律规定设置了法庭可判给每份被侵犯版权法定赔偿的最低和最高限额。一般情况下，如果侵权是非故意的，法定赔偿的最低金额为750美元，最高金额为3万美元。而如果侵权是故意的（大多情况属于此类），那法定赔偿的上限可到15万美元。这个赔偿额度对于保护版权来说是很有力的。
以上任一情况中，版权人还可主张侵权人承担律师费用。诉讼可能产生高额律师费用，因此侵权人有可能既要承担己方的律师费用，也要承担版权人方面的律师费用。基于此，版权人如果发出警示函指出侵权人因侵权行为可能需支付高额法定赔偿和律师费用时，侵权人很有可能会停止侵权行为。法院判决高额赔偿的这种可能性也促进了争议双方快速地和解，使非营利机构在诉讼中占据有利地位。
相反，如果非营利机构没有在侵权行为发生前申请注册，或在作品发表后的90日内没有申请注册（即使侵权行为发生在90天的期限内），那结果就是只能在诉讼中主张实际损失，失去了主张律师费用的权利，而主张实际损失的证明如前所述是非常困难且花费巨大。如果等到进入了诉讼程序才发现没有及时申请注册版权，这种情况下有经验的版权律师对于版权人意欲所提主张的局限性是了然于胸的，因此断定版权人并不一定能够彻底完成该诉讼。
2. 作品上放置适当的版权提示
现有的法律规定并不要求版权人在他/她的受版权保护的作品上放置版权提示。但是，以下几个理由阐述了放置版权提示的好处。第一，一般来说当版权人在自己的作品上放置了足够的版权提示时，侵权人很难证明自己是无辜的，也就很难减轻其对造成的实际损失或法定损失的责任。第二，版权人通过在自己的作品上放置提示信息，明确地向一般公众表达了未经许可不得复制受保护内容的信息。第三，其他人也可以通过版权人所放置的版权信息了解该如何取得授权来使用受保护内容等信息（有时候获得许可需支付版权费）。
版权法要求版权提示信息应包括以下内容：
a. 版权标识?，或英文单词“Copyright”，或其缩写形式“Copr”；
b. 作品首次发表的年份（注：贺卡、明信片、文具、珠宝、玩偶、玩具或其他物品上呈现的配以文字的绘画、图表或雕塑作品中，发表年份或日期有可能会被省略），以及
c. 版权人的名称，或可识别的缩写名称，亦或被公众熟知的版权人的其他标识。
3. 非营利机构的使用并不一定就是“合理使用”
“合理使用”原则是相对人在未经授权前提下，为其复制或使用受版权保护内容进行辩护，从而避免法律责任的一种抗辩理由。但是，非营利机构未经授权使用其他有版权的作品这一事实并不能推导出这种使用就是合理使用。判例已经阐明了非营利机构在版权的侵权责任方面并不享有特殊的豁免。对于合理使用的法律分析来说，重要的是“使用”本身，而不是“使用者”。合理使用抗辩是需要根据每个案子的特定事实情况进行分析并且是非常复杂的。很多人对这个抗辩的理解太宽泛了。因此，在未获得许可的情况下，寻求版权律师在事前就特定使用进行分析是否适用合理使用的规则是非常重要的。
4. 确保与非营利机构工作人员的创作者就版权所有权和使用权达成适当的书面协议
非营利机构（其实很多营利机构亦然）经常会犯这样一个错误，即如果非营利机构为其外包的版权创作内容向创作者支付了相应的创作报酬，那么该机构将是该版权内容的权利所有人。其实并不一定是这样的。只有在以下三种情况下，非营利机构是由个人创作的作品的权利所有人：（一）创作个人是或者曾经是该非营利机构的员工，且该创作是其雇佣关系存续期间进行的；（二）该作品符合职务作品（是否属职务作品应对版权法相关规则做狭义解释）的要求，且与该创作者签署的协议中明确该作品为职务作品；（三）与创作者达成的书面协议中明确创作者将版权转让给该非营利机构。如不符合任一情况，那么非营利机构不享有该作品的所有权。
但是，非营利机构可能从创作者处获得明示或暗示的使用许可。在某些情况下，这种许可是非营利机构从志愿贡献者处意欲获取且仅能获取的。由于许可范围在不同的情况下相差很多，建议非营利机构将必要的许可范围形成书面文字。许可范围有可能相差极大：小到一次性的、在规定日期和地点为某一特定事由进行复制传播或展示的非排他性许可，大到永久性的、免版税的、全球可用的、不可撤销的、可用于任意目的的排他性许可。所以，在文件中明确约定许可范围至关重要，否则轻者不确定是否能使用该作品，重者会陷入版权诉讼纠纷。版权法规定排他性许可应为书面形式。虽然非排他性许可允许以口头形式甚至暗示形式，（版权律师）并不推荐这么做，因为没有书面文件作为支持，仅靠记忆回忆许可范围可能会有问题甚至导致诉讼纠纷。
5. 确保与志愿的作者、演讲者、评审员，以及照片或影像资料中出现的出席人员达成书面许可协议
除上述付费创作者外，非营利机构应该与志愿的作者、演讲者、评审员，以及其他创作或对受版权保护的作品有贡献的志愿者达成书面协议。上一条的规则同样适用于此。志愿的作者或演讲者可能并不愿意将其版权的全部权利都转让给非营利机构，但一份起草得当的授权协议 —— 不需要多么的冗长和严谨 —— 一般就能够满足非营利机构特定的需求了。另外，如果想要使用他人的照片、影像、录音资料，或者其他陈词或背书，非营利机构应该得到他人的书面许可。（这涉及到普通法上的隐私权和公开权，而非版权。）如果照片或影像资料中涉及多个出席非营利活动的参与者的，常见且高效的做法是在注册程序中加入一个一揽子许可协议。对于拍摄上述照片或影像资料的摄像、录制人员，也应取得他们的许可（如果可能的话，尝试取得照片或影像资料的所有权），因为他们才是这些照片或影像资料的权利所有人。只获取上述人员其中一方的许可是实践中经常会有的错误。
6. 确保在网站或其他材料中使用第三方内容时获得授权
使用第三方内容的（如其他渠道的受版权保护的内容），非营利机构应获取第三方的书面许可并用于该特定许可目的。在非营利机构的网站上将第三方的照片、录像片段或音乐为己所用是非常普遍的行为。一般来说，除非可用合理使用条款，否则未获授权的使用人将面临版权（和/或商标权）侵权责任的法律风险。如果有必要的话，一封简明的电邮足够达成授权协议，尽管某些情况下最好还是达成一份书面协议——即使是一份很短的协议。
时至今日，每个人都对各种内容进行重复利用。营利机构这么做，非营利机构也是这么做。特别是后者，在预算有限的情况下尤其需要以各种方式重复利用同样的内容。当版权内容创作者有限制地许可非营利机构使用该内容，但后者在重复利用时不经意间超出许可范围时，其可能会面临一些法律问题。非营利机构必须充分理解许可协议的条款。当然最好是一开始就尽力争取使用范围更宽广的书面条款（而且一般情况下是非常有可能做到的）。另外，确保将各种书面许可协议清楚地做好留存工作，某一天你有可能会用得上。
7. 一旦发现内容（如在网站、邮件列表、社交媒体和印刷材料等载体上）有侵权可能，即刻移除相关内容
以下两种情况中，非营利机构应即可展开调查，撤掉可能造成侵权的内容，并寻求版权方面律师的专业意见：（一）正使用的内容的版权或属于第三方所有，且目前的使用方式并不在授权范围内的；（二）第三方发出通知告知你目前使用的内容并未获得其（版权人）正当授权。这是基于以下三点理由：第一，如明知未获版权内容所有人的授权，该使用行为可被定性为故意侵权，而“故意”的情节会加重赔偿额度；第二，很多情况下，主张权利的人对于得到侵权警告即刻停止侵权行为的行为人不会进一步采取法律行动，而对警告不加理睬的后果往往是走司法途径，而这种挑衅行为往往在法官或陪审团决定赔偿金额时不会有什么好果子吃。第三，侵犯版权行为属于严格责任侵权行为，这意味着只要侵犯版权就要负法律责任，而不管主观因素（主管意图、故意或无意的情节只和赔偿金额有关，而不关侵权与否）。但在次级侵权理论中，主观因素是需要考虑进去的。例如，如原告能够证明侵权人知晓侵权的存在并且对其存在有实质帮助的，应认为构成版权的辅助侵权；如原告能够证明侵权人从侵权中获取利益且有能力控制其行为的，应认为构成版权的替代侵权。因此，基于次级侵权理论，一些原告也会将机构管理层的某些个人告上法庭。
8. DMCA（美国千禧年数字版权法）代理
一般情况下，无论在刊印材料中或网络上，如有侵权内容的——即使该内容是由第三方上传到网上的——非营利机构应负担严格责任。但是，版权法的512节提供了一个“安全港”规则，如果严格遵照其中公式化的程序的话能减轻非营利机构的法律责任。简单来说，版权法的512节设计了一套程序，该程序中关键的是非营利机构指定一个DMCA代理人来接收所谓的DMCA警告函，并按照程序进行后续操作。非营利机构除了在其网站（以及其他该机构控制的电子系统或网络）上指定一个DMCA代理人，并且根据版权法公布该代理人的相应信息外，还必须向版权局提交一份临时指定代理人的通知书。一旦收到DMCA警告函，机构需迅速按照第512节的相应规定来进行操作。第512节的安全港规则带来的额外好处是，如他人发现非营利机构的网站上或有侵权内容的，相较于以往直接诉诸司法，设置DMCA代理人后更常见的做法是先直接与机构取得联系进行磋商。所以，千万别忽视收到的DMCA警告函、512节警告函或其他类似标题的警告文书。
9. 做好档案管理工作
非营利机构在运营时可能时间和资源都比较有限，但很重要的一点是尽量做好档案管理工作，因为可能有一天这会帮上大忙。首先，将版权注册证书存放在安全的地方。如有诉讼纠纷发生，法院可能需要证书的原件。如果你忘了证书放哪了，重新申请会耗费时间和金钱。另外，正如上文已经说过，提交注册申请的日期对于主张法定赔偿和律师费用是非常关键的，好好存放注册证书也能保证随时提供这个信息。第二，对作品首次进行发表的时间做好相关记录（通常是投放到市场的时间，或首次进行传播，或首次张贴在网络上的时间），因为这对于你证明很多事项都至关重要，包括证明他人的行为是否构成侵权，或根据作品发表、提出注册申请、侵权发生的各个时间节点证明你是否有资格主张法定赔偿和律师费用。第三，保存好授予第三方的版权许可材料。当你在其他场合看到你的作品内容时需要回头看材料确认是否给予过该方相关许可。当他人联系你要求就某些版权内容获得排他性许可时，你需要看材料确定是否已将该内容许可给其他人，如果有的话，已作出的许可何时失效或可以何种方式终止该许可。第四，保存好第三方授予的版权使用许可材料。当你需要再次使用某些版权内容或以其他方式进行使用时需要回头看存档资料确认你是否有相应的授权。当然，在对方没有相关许可记录并主张你方侵犯版权时，这也是一个证明你并无侵权行为的关键的证据。
10. 确保保险覆盖知识产权事项争议
一般来说，普通的商业责任险的条款并不覆盖因侵犯知识产权产生的索赔事项，但大多覆盖到非营利机构人员责任的保险条款会涉及一些知识产权侵权问题（具体的保险条款可能差异很大，但都会包含一些例外条款）。收到侵权索赔后发现机构并没有相应的保险，这并不特别让人意外。所以，咨询下你的保险经纪、代理、法律顾问机构现有的保险种类是否覆盖有可能发生的知识产权索赔问题，如果覆盖的话，到哪种程度。如果需要的话在这方面做一些适当的调整，包括对现有的条款做背书、转到签发某一特定保单的承保人、购买额外的险种，如：错误与遗漏责任险等。
总而言之，无论规模大小，版权问题是非营利机构日常运营中经常碰到的问题。如果版权问题能够在机构的每个层面得到正确的认知，那么这样的机构就能够更加高效地运行，更广泛和合规地重新利用各种版权内容，从版权许可中获取更多利益并且避免承担针对第三方的法律责任。