合肥知识产权律师网
摘要：在探讨程序法于确定知识产权侵权损害赔偿数额的应有之作用之前需要明确一个问题，即知识产权损害赔偿数额的确定是一个事实问题还是一个法律问题。如果是事实问题就需要当事人来举证证明，如果是法律问题就需要法官运用自由心证来裁断。
2014年8月31日，第十二届全国人大常委会第十次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》。周强院长指出：“知识产权法院将适应加强知识产权司法保护需要，进一步完善诉讼程序和证据规则，强化保全措施适用，探索建立技术事实调查制度，努力解决审判实践中因诉讼程序交叉影响案件及时审结等问题”。
设立专门的法院是适应保护知识产权的需求，需要针对法院审理案件的特殊性设立特殊的程序。当然，其他相关方面仍然要同步加强才能对知识产权给予综合保护，如加强专利申请中信息的披露与提高专利的审查标准、完善专利代理人制度与加强对专利代理人的培养从而加强专利侵权诉讼制度与专利代理人制度的契合、着力选用和培养具有法律与技术双重背景的法官等。
▌一、我国目前知识产权保护现状以及研究领域
近几年，我国的知识产权的相关的实体法律已进行了相应的完善和改革。如《专利法》在1984年制定之后，又经历了1992年，2000年和2008年三次改革。在专利侵权损害赔偿的数额确定方面，2008年修改的《专利法》改变了2000年修改时规定的“实际损失”和“侵权所得”这两种计算方式的或然关系，明确了“实际损失”和“侵权所得”的先后顺序，即“实际损失”难以确定时才能按照“侵权所得”。对侵权损害赔偿数额的确定按照权利人所失利润、侵权人非法获利、许可费的倍数和法定赔偿数额四种方式计算。确定这四种方式是依次选择而非随意适用。
但研究域外法律后发现，外国的知识产权法中还规定有惩罚性赔偿，如美国法律规定的专利侵权赔偿数额的确定包括专利权人所失利润、合理许可费和侵权人恣意侵权时的3倍赔偿制度三种方式。此外侵权人还要承担损害赔偿的利息和诉讼费用。而我国《专利法》并没有规定惩罚性赔偿，但增加了非法获利和法定赔偿。此外，在具体的关于权利人的所失利润、侵权人的非法获利，以及合理许可费的计算方式上也存在很大差异。实体法规定的差异致使现在大多研究重点是在实体法的层面思考如何确定赔偿数额的标准和范围这一难题。如目前有很多“要不要引进美国的惩罚性赔偿”的讨论，并对各自观点进行了具有充分说服力的论证。虽然惩罚性赔偿制度确实能够加大对知识产权的保护力度，顺应了世界的趋势，但是仅仅在实体法如何规定的层面讨论，并不能必然地导出更公平和让纠纷双方信服的结果，而且任何制度都不能脱离本国的国情。比如，惩罚性赔偿制度的设立与否问题，高昂的赔偿额虽然对侵权人具有较大的威慑力，在预防侵权、保护知识产权人利益上确实起到一定效果。但是目前，我国正在推动科学技术创新，而且主要是技术的输入方，在技术创新能力尚且不足的情况下，对专利权的过度保护会阻碍技术的创新和推广，惩罚性赔偿也并非TRIPS协议所规定的成员方必须遵守的义务。更严重的是可能造成知识产权人“放水养鱼”，通过侵权损害赔偿诉讼的惩罚性赔偿获取高昂的利益，侵权人因为诉讼能力不足而败诉承担巨额惩罚性赔偿被罚至“倾家荡产”。
易言之，实体法只是从法律上对当事人之间的权利义务关系进行确定，并不能直接自动裁断当事人之间的纠纷以及赔偿问题。例如，审判中侵权事实的证明问题并不是实体法可以解决的，而需要程序法的完善，法官运用程序法规定的证明责任、证据交换等理论合理分配当事人之间的权利义务。也即“司法实践中出现的知识产权法规定的客观标准仍然难以确定的情况，实质上乃是诉讼过程中证明困难的动态化问题，而非客观标准问题。”当务之急是如何运用程序法来解决如知识产权诉讼中证据的效力，对某一项争议事实的证明标准，当事人拥有的取证权等诉讼权利，如何对法官自由裁量权给予合理的规制来公平、公正的维护权利人的权利，合理合法的制裁侵权人的侵权行为等问题。
近几年知识产权案件一直处于持续增加中，根据最高院发布的《知识产权司法保护状况》，全国地方人民法院新收知识产权民事一审案件从2011年到2013年从5万多增长到8万多。如此多的案件需要法官运用实体法的规定进行裁断，就要将“诉讼”之场的进程置于法官的合理控制和当事人的有序参与下来推进，通过当事人的举证质证，向法官呈现“客观真实”，才得以实现公平公正。
在诉讼模式定位上，虽然有学者认为我国因为承袭苏联的民事诉讼体制具有浓厚的职权主义模式，但是在事实证明和举证方面又倾向于施加给当事人更多的责任而使其具备了浓厚的辩论主义的特点。目前我国的改革方向是将职权主义的民事诉讼体制向当事人主义转型。但是仅仅在庭审中强调当事人的举证责任而不赋予当事人庭外充分的取证权利，必然会成为“跛脚”的当事人主义。《知识产权司法保护状况》报告中也特别指出：“因法律规定较为原则需要明确具体界限的疑难案件所占比重不断增多。”
▌二、知识产权侵权损害赔偿数额确定中程序法的应有作用
在探讨程序法于确定知识产权侵权损害赔偿数额的应有之作用之前需要明确一个问题，即知识产权损害赔偿数额的确定是一个事实问题还是一个法律问题。如果是事实问题就需要当事人来举证证明，如果是法律问题就需要法官运用自由心证来裁断。我国法律对损害赔偿数额的确定规定了4种方式，即权利人损失，侵权人获利，许可费的倍数和法定赔偿。因为知识产权侵权中，是由原告就侵权的4个要件承担举证责任，所以前两种要由权利人举证；第三种是先前已经订立许可合同的参照许可合同确定，尚未订立许可合同的由当事人双方协商后或者聘请专业的技术机构进行评估后来确定；如果还是难以确定，只能求助于第四种方式，即由法官在法律规定的数额范围内行使自由裁量权。从法条规定分析，数额问题既是事实问题，亦是法律问题，可以说是矛盾至极。
按照法律规定，之所以规定了法定赔偿是因为知识产权侵权的特殊性导致了数额证明的高困难度，致使前三种方式无法确定数额。而此种现象或者后果的出现的根源正是我国“跛脚”的当事人主义。一方面，权利人对损害的要件事实承担证明责任以达到法律规定的高“证明标准”来作为法官的“裁判标准”，且我国的《证据规定》还从禁止当事人证据突袭的角度给当事人规定了严格的举证时限；但是另一方面，从保障当事人的举证权利上又缺乏具有法律强制效力的证据收集手段，导致当事人难以收集足够的证据，而与其承担的举证责任严重失衡。这往往使当事人因无法充分收集证据而承受败诉结果，极易造成实体上的不公正，也使当事人难以获得程序上的公平。即使实体法探索出了最为完美的赔偿标准或者数额的计算方式，或者为了加强对知识产权的保护而规定了高额的惩罚性赔偿，但是当事人因为收集不到足以证明损害数额的证据而无法得到公正的判决，岂不是只能对完美法律规定的“维护知识产权人的权利，打击侵权人的行为”之期待望洋兴叹？因此，目前保护知识产权的当务之急可能不再是怎样完善实体法，而是如何能用程序法将实体法的规定真正落实到裁判中，如何让当事人为法官提供裁判事实，如何使自己的证明达到法官足以公正裁判的“裁判标准”。
▌三、知识产权侵权损害赔偿数额确定中程序法的运用
确立和保障当事人的证据收集权利是程序权保障理念的要求和重要内容，也是追求实体公正不可缺少的，更是建立司法公信力这一系统工程不可缺少的环节。我国的《民事诉讼法》只规定了当事人提供证据的责任，却没有将证据交换作为义务进行强调。即使有证据交换，也只是在“证据较多或者复杂疑难的案件中适用举证时限制度的特殊要求”。因为“在这类案件中不进行证据交换，很难达到整理整点、固定整点和证据的效果”。
我国的证据交换制度的运行状态是在诉答程序尚不完善、审前会议缺位的形态下进行的，缺乏完备性和系统性，只是注重当事人与法官在垂直方向上进行信息交换，但是当事人在水平方向的信息交换却被忽视。因此，很有必要借鉴美国的证据开示制度，赋予当事人更强的证据收集能力。
另一方面，证据收集方式的完善并不能解决事实真伪不明时双方如何承担责任的问题，还需要明确在知识产权侵权中分配要件事实的证明责任。
我国可以借鉴美国证据开示制度来改进收集证据的程序设置。将证据交换制度设计成包括当事人自动出示己方证据、当事人有权自行或者向法院申请调查令从对方当事人和案外第三人处获取证据、有权向法院主张因对方当事人存在诉讼证明妨碍而给予制裁、以举证时限为限制的答辩失权或证据失权等在内的制度。
（一）构建保障知识产权人取证权的证据开示制度
在我国证据交换中，双方交换的证据一般都仅仅是为证明本方的主张，对己方有利的证据，此种交换类似于美国的自动证据开示程序。但是一方当事人是没有权利请求对方当事人提交对本方有利或者对对方不利的证据的，当然对方当事人也没有义务来应其要求提交某项证据，都可以拒绝提交对对方有利的证据。在美国的民事诉讼程序规则中，自动开示程序中没有包含的证据可以通过请求–回应式的证据开示来补充。我国并没有请求–回应式的证据发现方式。如在被称为“专利侵权赔偿第一案”正泰公司诉施耐德天津公司提起的专利侵权诉讼案件中，为了弄清被告的营业利润，以便于根据被告获利来确定赔偿数额，原告向法院申请调取被告工商和税务申报的有关报表，以查明涉案产品的销售和利润。法院采纳并实施了该申请。经审计保全的财务账册，发现原告主张的侵权期间，被告的涉案产品销售收入为8.8亿元人民币。而这一数字成为原告将原来赔偿50万元的诉讼请求升级到3.3亿的充分证据。在“潘笃华、浙江小家伙食品有限公司诉浙江金义集团有限公司等侵犯实用新型专利权纠纷案”中，却因为被告拒绝提交其财务账簿而导致原告无法确定被告的营业利润，亦不能确定自己因为被告侵占市场丧失了多少潜在收益。最后一审法院只能根据会计师事务所的审计报告来推算出应予赔偿原告的损失，但被告以一审法院所认定的权利人所受损失没有法律根据而提起上诉。由此案可以看出，没有强制性的证据开示程序来赋予当事人发现对方手中证据的权利，难以得出双方都信服的判决。
美国的审前证据开示中，自动开示包括最初自动开示、专家证言的自动开示和审前最后一次自动开示，在这些开示程序中，当事人有义务自动向对方出示潜在的证人信息、损害赔偿金、文件或者实物证据以及保险费的信息、专家证人的全部意见及理由；而通过笔录证言、书面质询、要求对方自认、提供文件或物品等方式可以寻求对方当事人手中掌握的对本方有利的证据。由此可以借鉴证据开示程序来构建当事人直接取证的程序。如采用笔录证言程序来获取对方当事人或者第三人的证言，此制度安排反倒是从另一个角度化解了当前我国诉讼中出现的证人不愿意出庭作证的难题，并减轻当事人的诉讼成本。借鉴证据开示制度中要求自认程序的规定，通过当事人之间全体请求书和答复书来确定争议事项的真实性。
知识产权诉讼对专业化技术要求高，一方面需要当事人的代理人、法院法官具备相关知识，另一方面诉讼过程中对于侵权事实的证明和侵权损害的计算更是需要专业人员的参与。我国民事诉讼法已经规定了专家证人制度，但是专家证人的鉴定结论在庭审中很容易陷入形式主义，无法为法官形成心证提供客观前提和基础。在英美民事诉讼法中，专家证人证言是自动开示的内容。我国目前并没有阻碍专家证人出示证言的因素，完全可以借鉴美国证据开示，在庭审前交换双方的专家证人证言，这样可以节约庭审中针对复杂事项质证认证的时间，提高司法效率。
当侵权人无正当理由拒不提供应当出示的证据如财务信息记录时，知识产权人可以向法院申请以强制手段迫使侵权人出示该文件。
在需要调查由专门机关保管的材料时，需要调查证据一方可以向法院申请调查令，自行到相关部门调查取证。如在上述引用的第一个案件中，当事人可以通过向法院申请调查令自行到工商部门进行取证，不仅可以改善当事人收集证据的环境，提高诉讼效率，还可以避免法院浪费有限的司法资源去进行相关的证据保全，从而既可以解决诉讼拖延，又缓解当前司法资源不足的现状。
在我国民事诉讼法中不存在答辩失权制度，即使当事人未能在答辩期间进行答辩也并不会丧失将来诉讼中的抗辩权。答辩被认为是当事人的权利而非义务。这就容易导致原告处于可能被诉讼突袭的状态。最高人民法院《证据规定》规定了证据失权制度，但是2012年新修订的《民事诉讼法》又弱化了证据失权的强制性。这是因为《证据规定》只是强化了当事人举证的责任，并没有同步赋予当事人充分的取证权利，导致《证据规定》出台之后很多案件因为当事人在举证期限内未能举证而败诉。随着学者的呼吁，司法实践的需要，一些加强当事人取证权的措施正在完善，因此有必要在将来完善了当事人的取证权后再适时地重新严格规定并实施证据失权制度。
（二）构建保障知识产权人证明权的诉讼证明妨碍制度
李荣军教授认为“证明权包括证据收集权、证据调查取证权、证据力争辩权、公证证据判断请求权、证据判断理由说明请求权等”。即使法律规定了完善的证据开示制度，从法律上赋予知识产权人较强的证据收集权，但是没有强制力和制裁效果的法律就是“一把不燃烧的火，一缕不发亮的光”。也即一方面要通过法律形式对取证权利加以确认，另一方面也要通过强有力的手段保障其充分而有序的实现。
知识产权侵权损害案件中，经常出现一种滑稽的现象，就是知识产权人的权利并没有因为侵权人的侵权行为而受到不利影响，反倒因为侵权人的行为无形中扩大了市场中的知名度和占有度，也未与第三人签订过许可使用合同，此时权利人很难根据自己的所失利润计算请求损害赔偿数额，只能通过计算侵权人的非法获利。关键就在侵权人经常无正当理由拒不提供权利人所需要的证据，甚至将其毁损、灭失等。此时法院就需要运用证明妨碍制度对妨碍者进行制裁。
作者：伍晓毅 上海新诤信知识产权服务股份有限公司特约法律顾问
来源：《中国知识产权》总第100期