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来源：知产力
作者：袁博 上海市第二中级人民法院
据报道，近年来，各类动物中心和动物园越来越多的为动物们播放音乐，但音乐对动物们究竟有没有效果？美国威斯康辛大学的一项研究发现，猫咪一方面无视人类音乐，另一方面则积极响应专为它们谱写的音乐。研究人员给47只猫播放了的音乐样本中，一半属于经典古典音乐，另一半则是马里兰大学作曲家 David Teie创造的猫音乐。结果显示，猫咪最积极响应的是猫音乐。
看到这则新闻，笔者在大笑之余，不由想到了一个问题：这种猫咪音乐是否可以构成作品呢？
关于作品，著作权法实施条例做了这样的定义，即“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”对作品的这一定义，要从三个方面理解：第一，作品必须是人类的智力成果，这就把很多动物的作品排除出作品范畴之外（例如马戏团大象画的画，猴子抢过摄影师的相机照的照片等）；第二，作品是具有“独创性”，这就将日常生活中大量的人类的普通智力成果排除在作品范畴之外；第三，作品必须是能够被他人客观感知的外在表达。值得注意的是，第三个方面强调的是被“他人”客观感知，换言之，作品面向的对象如同作者一样，也必须是人类。这是因为，作品本质上承载的是人类的思想、情感、精神和人格等要素，带有作品某中精神或者人格印记，传递的也是人类群体能够共同理解的符号体系和语言。另一方面，作品是著作权法律关系中权利人的权利和义务人的义务共同指向的对象。因此，猫咪无法成为作品法律关系中的义务人，而猫咪之外的人类也无法理解特别订制的猫咪音乐（更谈不上理解其中只有猫才能理解的思想情感），因此，猫咪音乐不构成作品。
那么，像猫咪音乐这样的智力成果，如何保护呢？报道提到，猫咪音乐已被相关权利人申请了专利，事实上，保护不同的权利客体正是版权（作品）和专利权（工业品或技术）的重要区别。
著作权法的基本理念是“保护思想的独创性表达但不保护思想”，而工业品也是人类为了满足生活、生产需要而设计出来的客观实体，其造型功能也同样反映了人们的思想，例如，发动机反映了人类制造内燃动力的思想，猫咪音乐反映了人类向猫咪定向传递音符的思想，但是人们在生活中却并不把这些物品当成作品加以欣赏，这是因为，工业品主要是为了满足人们的物质生活需要，而作品主要是为了满足人们的精神审美需要。由此可见，能够体现思想的表达未必都能构成作品，还要区分这种思想究竟是美学的思想还是实用的思想。正是为了区分这种差异，在“思想——表达二分法”原则之外，有人在著作权理论体系中引入了第二个“二分法”原则，即“实用——非实用二分法”原则，这一原则确定了这样一个标准：具有功能性、实用性的表达应纳入专利法保护，而不具有功能性和实用性的表达才能有条件地被纳入著作权法保护。这一标准不但与人们对作品的日常认识一致，而且成为世界通行的理念——大多数国家的著作权法和《伯尔尼公约》、《世界版权公约》都把作品限定在文学、艺术和科学领域内，立法根据正是基于该“二分法”原则。
同样，正是因为这一原则，很多难以区分的人类智力产品可以得到有效归类。例如，在“歼十战斗机”著作权纠纷一案中，因生产、销售“歼十飞机（单座）”模型，深圳市飞鹏达精品制造有限公司被北京中航智成科技有限公司以侵犯著作权为由诉至法院。北京市高级人民法院于日前做出终审判决，责令深圳市飞鹏达精品制造有限公司立即停止制造、销售“歼十飞机（单座）”模型的行为，并赔偿北京中航智成科技有限公司各项损失43万余元。据悉，该案终审判决认定“歼十飞机（单座）”模型构成模型作品，有利于规范飞机模型市场秩序，对飞机领域的知识产权保护具有示范意义。有论者评论认为，二审判决从举证的角度认为中航智成公司没有提交证据证明或合理说明本案“歼十飞机（单座）”造型构成美术作品，但并没有否定飞机造型构成美术作品的可能性，从而为飞机造型作为美术作品获得著作权保护留下了讨论空间。
笔者认为，“歼十飞机（单座）”造型不能构成美术作品。根据前述的“实用——非实用二分法”原则“歼十”飞机应当纳入工业品，因为它的外形设计反映的不是美学思想，而是实用目的使然。
从外形上看，“歼十”飞机并没有像UFO那样明显脱离人们头脑中一般军用飞机的形象，当然，与一般的军用飞机相比，“歼十”飞机线条流畅、造型紧凑、外形独特，但是，这种线条和外形的差异，是美感的表达，还是技术的必需呢？我们知道，“歼十”飞机是我国生产的一种先进的空军武器，而军用飞机设计是面向实战的，其考虑的基本方面包括机动速度、火力强度、人员防护、续航能力等等。飞机的设计，从外观造型、部件设计、材料选取，全部要围绕上述理念，从而使得飞机在战场上的生存能力达到最大。在这种设计理念的指导下，艺术美感并不是飞机设计需要考虑的必要方面，换言之，如果有两种方案，一种使得飞机更加丑陋，但是战场生存能力更强，一种使得飞机更为美观，但是降低了其机动能力，作为军用飞机的设计者显然会选择第一种。
更何况，受到技术、原理的限制，飞机的艺术设计空间非常狭窄。例如，机体的流线造型是基于空气动力学原理和飞机本身的机动性能所决定的最佳造型，是最大程度追求技术参数的结果，在这一前提下，无论该轮廓曲线多么令人赏心悦目、具有审美价值，也不能受到著作权法保护，因为在这种情况下，设计所带来的艺术美感和其具有的实用功能无法分离，一旦不采用这种设计，飞机具有的减少阻力、提高机动性能的实用效能也随之消失；再比如，飞机的引擎口设计事实上有多种选择，例如正方形、长方形、圆形、八边形或者其他更为美观的造型，但是，真正能够使得飞机动力系统达到最优的引擎口设计却并不能像艺术创作那样随心所欲。在功能本位主义的设计理念下，实现某种最佳技术效果的造型往往只有一种或者少数几种，基于著作权法“唯一性表达”的理念，这种设计即使独特，也是构建在特定功能上的独特，并不能成为构成作品的理由。行文至此，可以得出结论：“歼十”飞机的线条和色彩的造型即使独特，也不是为了满足审美，而是军事实用使然，因此不构成作品。