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来源：知产力
作者：王艳芳 最高人民法院民三庭
各位下午好，由于时间非常紧，我就不再说客套话了，10分钟的时间非常的宝贵，也非常的有限，我就选了一个非常小的点跟大家介绍一下情况。
我现在介绍的情况是商标行政案件中一个比较有争议的问题，就是在先著作权的认定和保护这样的一个问题。
这个法条体现在商标法的第三十二条，该法条主要是关于申请商标不得损害他人现有的在先权利，其后半段的以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的话题不是我今天讲的。在先权利一般包括：姓名权、商号权（企业名称及其简称）、外观设计专利、著作权等，我今天的话题主要会集中在著作权。
这个在司法实践中是一个争议非常大的问题，我概括了一下目前主要有三种观点：
第一种观点认为：仅作商标使用或者专为商标目的设计的图形它不能享有三十二条的在先著作权保护；也就是说如果某一个图形专门作为商标使用来设计的，这就排除了它著作权的保护。
第二种观点和第三种观点相差不是很大，我的理解是在它的证据这一块有一些区别。
第二种观点认为：图形商标，如果其符合作品要件时，可以作为在先权利保护。具体在认定它什么时候享有著作权证据的时候，可以把商标公告、商标注册证等可以作为一个初步的证据，认定其著作权人或者利害关系人的初步证据，诉争商标申请人如有异议，应当提供相反证据予以证明；
另一种观点认为：仅依据在先的商标注册证、商标公告或者申请日之后的商标著作权登记证书，是不够的。一定要根据其他的一些证据来配合起来 使用，作为享有在先著作权的初步证明。
也就是说第二个观点和第三个观点区别之处是可以作为著作权保护，但是在证据的要求上有所区别。
最高法院目前正在起草授权确权的司法解释，对这个问题也有涉及。目前在这个司法解释稿中对这个问题是采取了两种意见，就是我刚才所说的三种观点的第二三观点的两种意见，至于最后会采取哪一种观点？正在进行一个广泛的论证和征求意见的过程中。
我个人认为这个问题实际上里面包含了四个方面的问题：
第一个问题，专门设计的图形商标的图形是否享有著作权？
第二，为专门商标目的设计的商标著作权的审查判断问题。也就是说，对它的要求是不是比对普通的作品的独创性的要求要高，还是说是一样的，
第三，如何来证明著作权的问题，也就是商标注册证可不可以作为初步证据的问题。
第四，著作权保护与超级商标的问题。
虽然最高法院的司法解释目前还在征求意见阶段，但是我想之前最高法院之前审的三个案件可能会给这些问题的解决提供一点点答案，所以我就简要的把三个案件介绍一下。
一个案件是最高法院在2012年审的，昇浩公司与商标评审委员会、中国工商银行股份有限公司的案件中，最高法院在裁定里说，判断在先著作权是否存在以及所涉商标是否侵犯他人的在先著作权，要依照著作权法的相关规定。著作权法保护有独创性的作品，只要符合著作权法对作品的要求，就受到著作权法的保护，并不按照作品的创作目的进行区别对待。如果某一个商标标识具有独创性，其构成著作权法保护的作品，其当然受到著作权法提供给作品的各种保护，包括禁止他人未经许可复制、发行其作品。
那么我想，对第一个问题的答案可能就比较清楚了。
在该案裁定中进一步又讲到，如果某一个客体同时符合两个法律的保护条件，当然可以同时享受著作权法和商标法的保护。这是2012年我们审的工商银行的案子，在该案中最高法院认为昇浩公司主张《商标法》第三十一条保护的在先著作权不适用于“专门为商业标识设计的作品”，其主张没有法律依据，不予支持。
另一个案件是我们审的鹰图形案件，这个案子是2012年的天津南景公司与商标委、瑞新行公司的案子，焦点的问题是，怎么来看所涉及的图形是不是构成著作权法意义上的这样一个作品，在这个案子里面，我们经过审查认为鹰半球图形构成美术作品，争议商标与该图形在构成要素、图形细节、整体表现风格等方面几乎无差别。 并且从证据上看，瑞新行鹰图形的商标完成时间早于争议商标图形完成时间，并且南景公司曾接触瑞新行“鹰半球”砂纸产品，所以说我们认定争议商标损害了瑞新行的鹰半球图形在先著作权。
结论：争议商标损害了瑞新行公司的在先著作权，应予撤销。
另外一个是争议商标的注册是否侵害了启德行的著作权的案子。这个案件涉及证据的采信问题，最高法院在这个案件中认为现有的证据不能证明当事人对“KTS及图”享有著作权。在这个案子中，启德行申请再审称，“KTS及图”标志由其公司创始人设计完成，其设计行为属于职务行为，其后果应由启德行承担。但是，经法院审理以后认为启德行公司提交的证据中仅有该公司员工张某和吴某的证人证言是证明这一案件事实的证据，根据最高法院关于行政诉讼证据若干问题的规定，张某、吴某因与启德行公司有重大利害关系，在没有其他证据佐证的情况下，不足以证明该公司对该标志享有著作权。
大家可能从这三个案子里面也能看出一些区别和联系，以下我就谈一下我个人对于在先著作权和商标的关系，谈一下自己的想法。
我想，探究问题的根源有利于对这个问题的深入理解和解决。 在对这个法律问题的讨论中， 有一个观点是，我们如果给一个著作权的保护，事实上等于给了某一个商标预留的空间，会对我们注册商标先申请这个原则构成一个很大的冒犯。还有一种观念，如果说我们给一个在先著作权的保护，会在事实上导致一个超级的驰名商标这样一种现象。
我的观点是这样的，法律条文有联系但也有其各自价值趋向，如果分析一个问题的时候把两个层级的内容给混同到一起来考虑会造成一个逻辑上没有办法解决的难题。
在先权利的保护它的核心是不要侵犯别人的在先权利，强调的是诚实信用。而驰名商标保护的制度的核心是根据某一个商标标识的知名程度然决定其一个保护范围。如果以保护在先权利的保护会对驰名商标制度造成冲击为理由，认为保护在先的著作权会导致超级驰名商标而不保护著作权，我觉得这种观点对这两种制度的平衡理解有些问题。那么有没有办法解决这个问题呢？我的感觉是商标法关于撤销商标的五年争议期的规定，已经解决了这个问题。我认为其是在先权利的一个保护和市场秩序稳定之间的平衡，也就是说在先权利我们要保护，稳定的市场秩序、当事人的预期及信赖利益也要给予保护。怎么样在两者之间达成一个平衡呢？也就是说设置一个五年的争议期。如果当事人的在先权利超过五年没有主张权利，这个商标应成为一个不可撤销的商标，这样就同时使在先著作权保护和市场秩序之间和当事人之间的预期信赖利益达到了一个很好的平衡。
我也注意到在前几天有的微信群里面大家对于在先著作权的保护、禁止使用和赔偿的问题有很多的讨论。据我所知，从武松打虎的案子之后争议就一直没有停止过。我个人的看法跟商标法这一条联系起来，如果著作权人超过五年没有来申请撤销商标，这个商标就会成为一个不可争议的商标，这个时候，著作权在民事诉讼中是不是仍然有获得停止侵害的救济，这个是值得思考的问题。
总之，我个人对此问题的观点是，图形商标符合著作权规定的要件时是可以受著作权法的保护，但是需要证据来证明商标权人是不是著作权人。目前在证明标准上有较大的分歧，比如有观点认为是仅商标注册证，商标公告，可以作为证据来认为商标权人同时是著作权人。个人认为，对此最高法院司法解释最终会明确一个标准，但在具体个案中，是否能享有著作权，证据能否证明其是著作权人，仍然是需要根据个案事实及证据来认定。