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今天下午，与一位研究生讨论毕业论文——“专利案件的司法鉴定”问题。
其中有几个问题需要厘清：
专利鉴定主要是检材与样本的比对。对发明专利和实用新型专利而言，主要是对争议产品所涉及的技术问题与专利权利书中的技术特征逐一比对，从而认定被控侵权产品或方法的技术特征与专利的技术特征是否相同或等同；对外观设计专利 而言，主要是对被控侵权产品外观设计与已申请的外观设计图片或者照片进行比对，认定争议产品的外观设计与已申请的专利外观设计是否相同或者相近似。
对以上问题的鉴定，业界都比较认同。
但是，对于专利的新颖性、创作性，如何鉴定？
有学者在研究商业秘密案件时指出，技术信息是否具有新颖性不能通过检索的方式来解决。理由：一是技术信息的新颖性与专利技术的新颖性有一定差异。二是认为，司法鉴定应属于一种判断行为，而不能有检索行为。
对于第一点而言，技术信息的新颖性与专利技术的新颖性是有一定差异的，主要是对新颖性的认识问题。这里所指的“新颖性”，是在一定区域内（专家意见），还是在尽可能广泛的区域（计算机大数据检索结论），也有人称之为“相对新颖”还是“绝对新颖”。在这一点上分歧比较大，特别是最近几期的《知识产权》杂志上，学者有许多争议。
对于第二点而言，商业秘密案件中对技术信息的秘密性认定时，只是检索新颖性，并没有检索创造性。换句话说，对于认定该技术是否具有秘密性或者说不为公众所知悉，只是检索了该技术信息是否具有新颖性，对创造性没有要求或者说要求不高。但是对于专利技术来讲，需要同时检索新颖性和创造性，对创造性有较高要求。
而法院在侵犯实用新型专利案件立案时，一般需要提交“专利检索报告”。该检索报告属于什么性质？是属于判断行为？是事实认定还是法律适用问题？
如果是事实认定问题，就属于司法鉴定范畴。也就是说，“专利检索报告”理所当然就应该纳入司法鉴定范畴。
既然如此，这个问题就回到上面的争议点。
“专利检索报告”可以作为专利司法鉴定意见。如果排除大家对商业秘密案件中“新颖性”的不同争议外，但就“检索”这个工具而言，鉴定人员是可以利用的。
我认为，检索只是一个工具，就像其他物证鉴定中，运用理化分析仪器一样，为鉴定人员提供鉴定数据。鉴定人员运用专业知识，做出鉴定意见。仅此而已。
（曾德国，西南政法大学司法鉴定中心）