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作者 | 李剑 最高人民法院知识产权庭
讲到专利法律制度，首先，我们需要明确专利法律制度包括什么，一是专利法，二是专利司法解释。前者的重点是专利授权的条件和程序，具体的侵权判定标准，比如等同、禁反悔、赔偿计算等则是留给司法解释来完成的。立法上的这种安排，实际上从一个侧面反映了专利局和法院在专利法律体系中不同的职能定位和工作重点。以审查员为主体的专利局（国家知识产权局）负责权利授予，以法官为主体的法院负责权利保护。也就是通常说的“民行二元分立”。当然，专利局对专利侵权也有权调处，北京法院还负责对复审委决定的司法审查。其实，专利授权确权的行政程序和专利侵权的民事程序就好比人的任督二脉，或者鸟的两个翅膀。只有各司其职/相互配合，才能激发机体活力，才能飞的更高更远。虽然司法解释的法律位阶比专利法低，但从实质内容上看，两者是有机统一的整体，因此，我们需要从“大专利法”的宽视野来审视整个专利法律制度。
大家知道，专利法从两年前酝酿第四次修改，而最高法院从2012年开始起草专利侵权司法解释二，以及专利授权确权的司法解释。目前，专利司法解释二的司法解释稿基本成熟。为什么专利法修改和司法解释起草都不约而同地同步进行呢？首先，让我们看看当前面临的新形势。
如果说，战略纲要和创新型国家建设，着眼于知识产权对于激励创新的重要作用。那么，依法治国和设立知识产权法院则着眼于全面深化改革。特别是，依法治国提出要简政放权，建设法治政府。设立知识产权法院则是通过集中管辖权，确保裁判尺度的统一。其实，这些新形势并不“大而空”，而是要求专利法律制度完善的方向要与新的发展趋势相适应。那么，怎么完善呢？我认为，专利法的修改，包括司法解释的制定，需要找准问题，对症下药，才能标本兼治。不能头疼医头，脚痛医脚，更不能病急乱投医。否则，按下葫芦浮起瓢，带来一系列副作用。这次修法是第四次了，如果说前几次修法更多地着眼于纯法律技术层面，那么，当下的专利法修改以及司法解释制定，应坚持问题导向，更多地关注一些基础性、体制性的深层次问题。让我们看看当前专利法实施中存在哪些突出问题？全国人大常委会去年的专利执法检查报告给出了答案。其中前三个与行政有关。在制止侵权行为方面，存在周期长、举证难和赔偿低。
第一个问题，专利质量低。我们先看组数据，国知局发布的2014年中国知识产权发展状况，四年连续全球第一。但是，没有经过实质审查的实用新型和外观设计专利约占60%。在申请专利无效宣告的案件中，被复审委认定无效的大约有30%。专利质量的提高，是专利法和专利局应当重点回答的问题。需要引起注意的是，上个月发布的《五局合作共识》提出，加强在专利审查质量方面的接轨。这不得不说是一个外部压力，当然也是个动力。对于良莠不齐的专利，法院在侵权判定中该如何应对，这几年最高法院通过典型案例(柏万青案)和司法解释（全面覆盖原则、捐献规则、禁止反悔规则、功能性特征解释、封闭式权利要求解释等）强调权利要求的公示性，强化评价报告的过滤作用，不仅实现保护强度与技术贡献相适应，也倒逼专利质量的提高。
第二个问题，维权周期长。通常审结一个专利侵权案件需要9月到1年半，与国外相比，这已经是比较快的了。为什么大家还感觉周期长呢，一是专利案件比传统民商事案件多了技术事实查明，可能需要鉴定。第二个重要的原因是，民、行二元分立制，导致侵权程序需要中止，等待无效程序终结。而无效程序是三道程序，通常一年半。如果复审委阶段存在程序错误或者部分无效事由未评，法院则会撤销决定，责令复审委重做。也就是说，需要再走一遍无效程序。这样，时间被大大拉长了。
因此，要解决周期长的问题，一是完善技术查明机制，不过多地依赖鉴定，比如知识产权法院引入的技术调查官制。二是对民、行二元分立的程序架构进行改造。一是将复审委作为准司法机构，以减少审级，二是赋予法院司法变更权，以避免重做导致的循环诉讼。当然这两个涉及到体制机制层面的问题，振动较大，实现的难度大。但是，可以对无效程序进行适当的简化。比如，借鉴域外通行做法，复审委不再作为专利无效行政诉讼的被告，但可以应法院的要求，出庭说明有关情况。这样，只需要将专利法的第46条中的“第三人”改为“被告”即可，条文改动不大，操作上也好实现。这次修法是如何解决周期长的呢？及时公告决定，公告后侵权程序及时处理。实际上对二元制没有进行改造，反而带来一个大问题，如果公告后侵权程序就处理，就等于公告即完全生效了，这与Trips协议规定的司法审查制是不符的。第二，增加了专利行政机关对扰乱市场秩序的故意侵权的主动查处的权力。这能否解决周期长呢？虽然行政执法简便、效率，但完备的程序是公正的重要保障，而且，行政查处还可能被提起行政诉讼，与民事侵权诉讼同样也面临等待无效程序的问题。这样就变成了6道程序，比现行多了一道程序，关键是，增加了行政与司法执法尺度统一、程序衔接的成本。司法解释也试图解决二元制带来的周期长的问题，但由于司法解释位阶低的局限，不可能对二元制进行真正改造，只是通过诉讼中止和抵触申请抗辩减缓二元制的负面效果。
第三个问题，举证难。为什么举证难，这是由权利性质决定的，也与我国的社会信用体系不健全有关。怎么办？是授之以鱼还是授之以鱼。答案不言而喻。其实，解决权利人举证难的出路不在于，替权利人举证，而应当是设计科学合理的证据规则，让当事人用好这个规则完成举证。可喜的是，这次修法和司法解释稿都移植了商标法上的举证妨碍制度。但遗憾的是，仅仅局限在赔偿数额方面。其实，民诉法司法解释的书证提供令制度值得专利法借鉴，这与Trips协议的43.1也是一致的。
第四个问题，赔偿低。其实，赔偿低是举证难导致的。赔多少要看证据，不能拍脑袋。当前，有一种观点将赔偿低的原因归于法定赔偿制度。其实，恰恰是因为原告举不出损失或获利的证据，不得已适用法定赔偿，这一制度的本意恰恰是为了缓解举证难的问题。当举证难的问题解决了，赔偿低的问题也就迎刃而解。
以上四个问题归结为一点，就是如何科学地界定行政、司法在专利法律体系中的定位和工作重心。不可否认，双轨制在历史上发挥过积极作用，在新时期它又该往哪里走，有些执法权限的改变能否从根本上解决问题，值得我们认真反思。
司法解释的条文来源于司法实践，来源于每年一万件的鲜活案例，直接面对法律适用中的各种问题，正是从这个意义上讲，司法解释是立法的先导。专利司法解释二除了进一步丰富权利要求解释规则，还在专利排他权的边界问题上进行了总结，包括间接侵权、禁令的例外和生产经营目的。这些问题是专利法深层次的问题，需要本轮修法予以关注。
今年是专利法实施三十周年，在这个重要的历史节点上，当我们审视现行专利法时，当我们展望未来十年乃至三十年专利法律制度时，有两个问题值得注意：一是为何保护？加强保护的大方向没有错，但是保护不是目的，不能为了保护而保护。二是如何保护?是包办式的、保姆式的保护?还是基于专利质量总体水平，根据具体技术领域提供与技术贡献相适应的保护强度和力度？这是起草者、立法者、适用者、研究者和创业者共同面对的问题。司法解释不仅仅是法官判案时用的依据，专利法也不不仅仅是专利权人的法律。其实，专利权人的概念也是多元的，A专利权人，相对于B专利权人，就是社会公众，反之亦然；今天你坐在A专利案的原告席上，明天可能就坐在B专利的被告席上。因此，需要我们超越所坐的席位，回归专利法律制度的原点和本质，才能真正实现“给天才之火添加利益之油”。