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涉及到名人姓名的案件通常有三种类型：以《民法通则》第99条第1款为基础的侵犯姓名权纠纷、以《商标法》第32条前段为基础的商标争议行政纠纷、以《反不正当竞争法》第5条第3项为基础的不正当竞争纠纷。其中前两种纠纷案件的审查核心均指向《民法通则》第99条第1款，以姓名权为诉讼策略；由于第5条第3项中的“姓名”是一种未注册商标，第三种纠纷类型实质上以未注册商标为诉讼策略。姓名权作为一种人格权，传统民法理论不承认其具有财产内容，而《反不正当竞争法》保护的未注册商标具有财产内容。这种定性差异会导致不同法律责任的承担。
除此之外，不同诉讼策略的选择是否会导致构成要件上的差别？在乔丹案中，原告主保护的权益很明确，即“迈克尔乔丹”的姓名权，被告使用的标记也很明确（“乔丹”、“影”），原告必须证明被告使用的具体标记指向其所主张的姓名，即所谓的一一对应联系。第5条第3项的适用需有上述所谓“一一对应的联系”，尚容易理解，这体现了未注册商标的保护逻辑。但《民法通则》第99条只规定了“干涉、盗用、假冒”三种侵犯姓名权的行为类型，完全没有讲到要有“一一对应的联系”。为什么以姓名权为撤销或异议基础的行政争议也必须证明这种“一一对应的联系”？
实际上，“冒用”姓名行为类型暗含了这种要求。姓名本质上就是一个符号，其意义在于代表某个具体的人，也即在这个符号与某个具体的人之间要建立起一种联系。如果被告用的“姓名”与原告的姓名不完全一致，但实质上指向对象就是原告，这当然构成“冒用”原告姓名。“德国通说认为，擅用他人的姓名来称呼商品或机构，以此使这个姓名与这些品或机构发生联系，也属于冒用他人姓名的行为。”“由于存在着混淆同一性的危险，姓名体有权对这种行为进行抗拒。”可见，姓名权侵害行为的核心也是破坏主体与标记之间的“联系”。《反不正当竞争法》第5条第3项和和《民法通则》第99条第1款的保护对象实际上都是这种“联系”。
那么怎么证明存在这种“一一对应的联系”呢？比较法上将消费者的市场调查报告作为证明这种“联系”的直接证据。在乔丹案，消费者市场调查报告的证明力似乎倾向于原告。比较遗憾的是，二审判决在论证时将重心放在“普通的英文姓氏”以及“争议商标图形部分的人体形象为阴影设计”，而没有认可原告提供的调查报告的证明力。
事实上，北京高院曾经在Iv e r s o n案认为，相关证据材料足以证明中国公众已经将“Iverson”与“Allen Iverson”建立了对应关系，“I v e r s o n”作为著名的N B A球星已经为中国公众所熟知。在此情况下，争议商标容易导致相关公众将其与Allen Iverson相联系，从而认为相关商品的来源与Allen Iverson有关，损害了AllenIverson的姓名权，从而推翻了商评委和北京一中院关于“Iverson”为普通英文姓氏的观点。 那么乔丹案与Iverson案在事实上究竟有什么不同(不考虑《商标法》第45条第1款规定的五年期限问题)，导致法院作出了相反认定？
乔丹案与I v e r s on案的区别点可能在于申请人对争议商标的投资和使用情况，也即福建乔丹通过长时间使用已经在国内市场建立起独立的商誉。福建乔丹在2 0 0 0 年开始成功注册争议商标并开始对争议商标进行大量商业性使用，到纠纷产生时争议商标在体育用品领域已经具有较大知名度。在这种情况下可能需要历史地看待问题，尊重客观上已经形成的市场实际状况， 而不是绝对地撤销已经建立较高市场声誉的商标。“如果割裂历史而去‘ 秋后算账’ ， 不是实事求是的态度， 也不符合双方共存的现实状态。”北京高院曾经在“苹果” 商标争议行政案阐述过这种思路： 广东苹果公司的上述商标自1 9 9 6 年即开始在皮具商品上实际使用，特别是1998年后，以“苹果图形”和“AP P L ES”为商标的箱包等皮具商品在全国许多大中城市广泛销售，其商品在同类商品中占有较高市场份额，两商标在同类商品中已经产生了较大影响，并被消费者所了解认知，故被异议商标的注册不会误导公众，也不会使德士活公司的利益受到损害，并未违反商标法第十三条第二款之规定。这种思路得到最高法院终审裁定的支持，且在之后的司法政策中予以明确。
原标题：从名人姓名说起……
作者：刘维 上海大学知识产权学院讲师、中国知识产权杂志特约撰稿人
来源：《中国知识产权》总第100期