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笔者于2015年5月18日在IPRDAILY上曾发表文章“由‘微信”案引发的对《商标法》10条1款8项的思考”，文中对《商标法》10条1款8项的构成要件进行了粗浅的分析。继续上篇文章，笔者认为，中国行政和司法机关适用《商标法》10条1款8项审理“微信”案件具有一定的合理性，具体分析如下：
一、如果单纯依据申请在先原则进行审理，案件结果将会与“商标价值本质”严重冲突
按照中国的现有《商标法》规定，对于在先使用的商标可以以《商标法》32条予以保护。本案中，腾讯公司的“微信”即时通讯服务应用程序晚于被异议商标申请日2个月推出，并且，没有证据证明诉争商标所有人的商标申请处于恶意，因此，不能依据《商标法》32条对诉争商标申请日后的“微信”商标予以保护。按照一般的商标审查思路，诉争商标应予以顺利注册。
但是，本案的特殊之处就在于：腾讯公司的“微信”商标超乎规模的全民使用现状。按照一审判决书中认定的，至2013年7月用户已达4亿，至2014年11月用户更超8亿。“微信”在信息传送等服务市场上已经具有很高的知名度和影响力，广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源已经形成明确的认知。
如果按照通常的审查思路进行审理，准予诉争商标的注册，造成的结果是：十几亿的微信用户已经形成的稳定认知将被改变，并且改变这种稳定认知可能形成的较大社会成本的浪费。如果单纯依据申请在先原则，弊端将予以凸显：商标真实使用的价值本质得不到保护，相关公众基于商标大规模使用形成的认知也得不到尊重，似乎仅仅因为商标有“在先申请”，一切都可以推翻。
二、中国行政和司法机关适用《商标法》10条1款8项审理本案的分析
对于《商标法》10条1款8项的适用，目前达成的共识是该条款针对的是“公共利益的保护”，中国行政和司法机关对该法条适用的态度一向比较谨慎。本案适用该条款，是综合考虑了腾讯公司“微信”商标的实际使用情况和条款的适用要素后，在遵循商标价值本质的价值选择下做出的决定，以下就《商标法》10条1款8项三项要素分析“微信”案件的法律适用：
（一）《商标法》10条1款8项要件之一—–商标有“不良影响”：
《商标法》10条1款8项的“不良影响”要素没有清晰的边界，凡是对“我国政治、经济、 文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响”的都属于“不良影响”。
对于非标准法律意义上的概念“不良影响”，由于本身的范围并不明确，对其适用很难做到有严密的逻辑推理过程。本案中，腾讯公司的“微信”拥有11亿多用户，且该商标的使用关乎人们生活方式、交流形式，对诉争商标“微信”的注册理解为“会对大众的经济、文化、甚至政治生活产生不良影响” 并没有违反法律规定，具有一定合理性。
（二）《商标法》10条1款8项要件之二— “社会公共利益和公共秩序”：
《商标法》10条1款8项规定保护对象是“社会公共利益和公共秩序”，排除对“特定民事权益”的保护。法律对于两种权益无明确界定。
对于非标准法律意义上的概念“社会公共利益和公共秩序”，由于本身没有明确的定义和范围，在案件中，恐怕只能依据法官的自由裁量权予以控制。本案中，“微信”已经为几乎全中国的手机用户所使用，“微信”通讯就如同当年BB机、电话、短信的出现一样，属于现代人通讯方式的革新，并且正在颠覆以往任何形式的通讯方式。在此意义上，“微信”因全面介入公众生活范畴，该商标不只与腾讯公司的利益相关，而且与全民交流通讯方式息息相关，“微信”已成为公共利益的一部分。被异议商标对公共利益会有损害的最根本的原因在于“微信”商标的大量使用最终使得这个商标进入到“公共利益”范畴。鉴于此，本案对诉争商标“微信”的注册理解为“对公共利益可能造成损害”，并没有违反法律规定，属于法官的自由裁量权的解释范围，具有一定合理性。
（三）《商标法》10条1款8项要件之三—- “不能作为商标使用”：
1、《商标法》10条1款8项并不明确是否指任何主体不得将标志作为商标使用，要根据具体的案情来决定其限定使用标志的主体。
“由‘微信”案引发的对《商标法》10条1款8项的思考”已经分析，《商标法》第十条第一款第（八）项并不明确是否指任何主体不得将标志作为商标使用，而应根据具体的案情来决定其限定使用标志的主体。
本案中，社会公众已经形成“微信”是腾讯公司的商标的稳定认知，对“微信”在相关服务上的使用，只有腾讯公司才是社会公众认可的主体。包括原告在内的任何第三方如使用和注册“微信”商标，都将会与公众已形成的固有认知产生冲突。因此，本案的“微信”商标并不排除腾讯公司的使用，但排除除了腾讯公司以外的其他主体的误导性使用。
2、《商标法》第十条第一款第（八）项不仅仅针对标志本身不得作为商标使用。
“由‘微信”案引发的对《商标法》10条1款8项的思考”一文已经分析，《商标法》第十条第一款第（八）项不仅仅针对标志本身不得作为商标使用的情形。
本案中，“微信”商标因为在公众中的超规模使用，在公众中已经形成了稳定的认知，如果诉争商标被核准使用，会造成社会全体公众的误认，在这种情形下，为了维护社会公共利益，而不准予诉争商标的注册。
总之，正如一审判决中所述，“先申请原则是我国商标注册制度的一般原则，但在尊重在先申请这个事实状态的同时，商标注册核准与否还应当考虑公共利益和已经形成的稳定市场秩序。当商标申请人的利益与公共利益发生冲突时，应当结合具体情况进行合理的利益平衡。本案中……选择保护不特定多数公众的现实利益具有更大的合理性。”本案的审理，体现了行政和司法机关对利益选择的价值取向，案件的结果与保护“商标使用”的价值本质相一致，并且，从对《商标法》第十条第一款第（八）项的分析看来，行政和司法机关的审理无明显不当，没有违反法条的规定，因此，本案的审理结果具有一定的合理性。
来源：IPRdaily
作者：董晓萌 中国国际贸易促进委员会专利商标事务所