合肥知识产权律师网
尹腊梅 华东政法大学知识产权学院副教授
【嘉 宾】
黄武双 华东政法大学知识产权学院教授
崔国斌 清华大学知识产权法研究中心主任
楼仙英 金杜律师事务所合伙人
苏剑飞 上海恒峰律师事务所合伙人
丁宪杰 金杜律师事务所律师
王奎宇 上海百一知识产权代理有限公司负责人
商建刚 北京市大成律师事务所上海分所高级合伙人
【背景介绍】
5月初，北京高院正式受理微信商标异议复审二审案。此前，北京知识产权法院一审认定创博亚太公司申请注册的微信商标违反了《商标法》的相关规定，具有不良影响，维持了商评委对该商标不予核准注册的裁定，受到广泛关注。
创博亚太（山东）科技有限公司（以下简称创博亚太公司）于2010年11月12日在指定服务为信息传送、电话业务、电话通讯、移动电话通讯的类别上提出微信商标的注册申请，并于2011年8月27日经商标局初审公告。创博亚太公司主张其于2011年2月23日完成微信软件系统，而且已经将微信商标用于相关服务，但无证据证明该系统已投入商业使用或被消费者所认知。
深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）2011年1月21日推出微信软件服务，晚于微信商标申请日，但早于微信商标的初审公告日。根据腾讯公司在本案审理过程中提出的证据显示，截至微信商标初审公告之日，该公司用户数量已达5000万，截至案件一审时，用户数量已超8亿。
根据以上事实，2013年3月19日，商标局基于第三人异议，作出了不允许核准注册微信商标的裁定，认为微信是腾讯公司推出的一款手机聊天软件，创博亚太公司申请注册的微信商标容易使消费者产生误认并导致不良的社会影响，并在此后的复审程序中维持了这一裁定。创博亚太公司不服，向商标评审委员会申请复议，依然被裁定为不予核准。此后，创博亚太公司将商评委告上法庭。
今年3月，该案一审在北京知识产权法院开庭，法庭当庭宣判驳回创博亚太公司的诉讼请求，维持商评委的裁定。合议庭认为，商标申请在尊重先申请原则的同时还应考虑公众利益，当发生冲突时应当结合市场的客观实际，尽可能消除商业标志混淆的可能性。原告提供的现有证据不能证明其主张的“微信”产品已经形成大量服务群体，而微信广大用户已经对现有的微信服务形成了固定认知。创博亚太公司不服判决，提起上诉。
【圆桌话题】
微信商标究竟应该归属于谁？一审判决认定事实是否清楚，证据是否充分，法律适用是否准确合理？
【主要观点】
崔国斌：
腾讯公司在本案中的定性为善意商标使用人，且对微信商标进行了巨额投资，使商标取得了显著市场价值。尽管创博亚太公司注册微信商标在先，但让腾讯公司的巨额投资因短暂的时间差付诸东流是极其不合理的，法院不能轻易挫败善意商标使用人的商业预期。尽管法院的推理过程有值得商榷之处，但瑕不掩瑜，总体而言，法院的判决是合法合理的。
如今，各式各样的权利人会因为各式各样的理由互相产生利益上的依赖关系，可能是因为合同的订立，也可能是某个事实状态的发生。例如，在传统的财产法上，一方当事人善意地使用了他人的财产，财产关系就会相应改变，发生这种改变后，是否还需要尊重在先权利人的所有权呢？对于这个问题，法学界普遍接受的一个理念是：不能完全机械地尊重在先的所有权，否则会导致极其不公正的后果。甚至，在某些极端的情况下，如在涉及不动产的情形中直接会否认在先权利人的全部权益。
很多商标纠纷由于善意使用他人财产引发，如著名的iPad商标案。这一类商标纠纷案件中，在后的使用人往往对商标进行了巨额投资使商标家喻户晓，此时商标权人在有利可图的情形下甚至会开出天价，要求在后使用者购买商标。这类案件中，在后的使用人确实是犯了一个错误，然而却不得不花费数额巨大的金钱去弥补这个错误，这不是司法所追求的公平正义。
从司法的社会效应来看，一审法院的判决是可取的。腾讯公司使用微信商标晚于创博亚太公司的商标申请日，早于其商标公告日，由于公告日前任何第三方均无法得知该申请，从而产生了本案中的纠纷。事实上，在我国商标常规的申请流程是在商标检索后发现不存在相同或近似商标后立即申请商标，待申请日前所有的商标申请公告后，再次检索。在这样的框架下，如果赋予商标申请以绝对对抗效力，会出现大量投机注册行为，对社会秩序造成严重影响。为避免出现上述情形，赋予商标申请相对效力更合理。
本案的确涉及公共利益，但一审法院依据《商标法》第十条第一款第（八）项作出判决值得商榷。最高人民法院《关于审理商标授权行政案件若干意见》第三条强调，人民法院判断商标是否有不良影响，应该考虑是否对我国政治、经济、文化、宗教、民族、公共利益和公共秩序产生消极和负面影响。该条规定中的不良影响是指对宏观政治、经济、文化的影响，而本案中相关注册商标仅损害特定的民事权益，不宜认定为不良影响。
从另一个角度看，一旦本案中微信商标发生改变，不仅会重创腾讯公司的利益，也会对其他经营者造成影响。相对而言，创博亚太公司微信商标的市值仅仅只有2万元，为此影响众多经营者乃至几亿人的利益，并不合理。这就好像行为人建筑的楼房侵犯了邻居的采光权，但显然不能因此就强制拆除整个楼房，这不是符合比例原则的救济手段。
很多人提到，一审法院的判决会导致公众对在先申请制度产生怀疑。但本案作为个案有很多值得思考的地方：本案中导致双方进入僵局状态的原因是商标制度本身的缺陷；对比双方在商标上的投资或者商誉，双方的差别非常明显，仅仅因为申请在先便得到6000万元或者1亿元的补偿，是极大的不公；其他代替性的补偿机制可能会产生更合理的结果，但在行政诉讼中法院不可能像民事诉讼一样判决赔偿、补偿。在面对这样极端的案例时，法院应当具有一定程度的自由裁量权，才不会导致显失公平的判决。
就潜在的救济途径而言，法院可以借鉴传统民法理论，引入添附、混同制度，这样一来，就不需要借助公共利益作出判决。整体而言，这样的判决理由可以接受，但稍显勉强。
楼仙英：
一审判决书中提到，尽管先申请原则是我国商标制度中的一个基本原则，但在其具体实施过程中，需要根据个案做合理的利益平衡。这一观点体现了法院没有落入教条主义的窠臼，而是选择了价值平衡的立场，是值得肯定的。但法院对于案件事实的认定存在明显瑕疵，判决结果也是错误的。
判决书中提到，腾讯公司对微信商标具有一种“对特定符号的先占利益和未来对特定符号的使用可能产生的期待利益”。这里的“先占利益”和“期待利益”均存在指向不明的问题。腾讯公司并不是微信商标的申请人，何来先占利益一说？本案事实认定中存在偷换概念的情况——8亿用户数量，是微信用户还是腾讯公司用户？如果是后者，那么腾讯公司又何来基于微信商标的期待利益？
法院主张庞大的微信用户对微信商标已经形成稳定认知。这一点缺乏有力证据的支撑。曾经火热的微博软件，如今用户流失严重，这足以证明所谓的稳定认知是很容易被打破的。法院还提到了打破上述稳定认知需要巨大的成本。退一步说，即使承认微信已在消费者中取得稳定认知，简单改变微信商标也是不可能造成巨大成本的。
这里仍然存在偷换概念的现象：微信指的是微信软件还是微信商标？现在的微信软件已经成为一个以即时通讯工具为载体的城市生活平台，其中包含滴滴打车、微信钱包等服务，这些与信息传递、移动通信等服务毫无关联性可言。
由此可见，用户确实对微信产生了稳定的认知，但这种稳定的认知是针对微信软件或者微信平台而言，而不是微信商标。换句话说，微信软件明天即使改名为易迅或者聊天宝，也不会产生所谓的巨大成本。随着微信软件的问世，我们今天常常会听到“微我一下”的说法。事实证明，微信二字随着微信软件的使用、变化，已经逐渐成为通用化的名词。
法律的稳定性比微信用户的稳定性更重要。在行政领域中，一定是先有某些社会现象，再出现相应配套的法规，司法不能对社会现象作出过多的预判，否则市场秩序很难维持。
苏剑飞：
无论是从事实角度，还是从法律角度分析，本案的判决结果都是错误的。众所周知，法律具有指导、预防、规范社会公众行为的作用，当法律明确规定某项具体规则时，社会公众会对规定有期待和信赖的利益，对行政机关同样也有信赖利益。这种利益比所谓8亿用户的公共利益更加重要。
就我国的商标申请制度而言，商标先申请原则赋予在先申请人信赖利益，正是基于这样的信赖利益，商标权益人才会去投资，发展品牌。商标申请之后大约两个月后，在商标局网站就可查询到。从这个角度而言，腾讯公司不能被称为善意商标使用人。因为腾讯公司有义务也完全有能力发现微信商标已被申请注册，但它没有履行这样的义务，更没有及时改变商标或者谈判购买商标。相反，腾讯公司抱着一种侥幸心理继续使用商标，最终造成了今天的局面。无论从哪一种角度说，腾讯公司都算不上是善意的商标使用人。
即使到了今天，腾讯公司改变商标也不需要很大的成本，因为微信商标更改后，消费者使用的微信软件并不发生改变。换句话说，即使腾讯公司改变微信商标，还是向消费者提供相同的服务。而所谓公共利益是指公众不能被剥夺使用微信软件的权利，而不是腾讯公司非得使用微信商标不可。从这个角度看，本案的判决是站不住脚的。
整体而言，本案的判决结果对公众基于商标先申请原则产生的影响是十分恶劣的。消费者会质疑，在此前的iPad商标案中，苹果公司甚至有几百亿元的销售额，是不是也能依据《商标法》第十条第一款第（八）项使唯冠公司的商标无效呢？我们甚至可以进一步设想，我国某企业的商标乐百氏，具有很强的显著性、创意和美感，如果此时有大型企业大规模使用乐百氏商标，该企业是否也能借助规模优势强取豪夺乐百氏商标呢？这两个问题的答案显然是否定的，这对中小企业显而易见是不公平的。
【争议焦点】
焦点一：腾讯公司开始使用微信商标时，创博亚太公司申请的商标尚未初步审定公告，在此阶段，腾讯公司是否能够查询到创博亚太公司的申请？目前的证据能否证明这一点？
苏剑飞：
腾讯公司完全能够完成这样的查询。一般情况下，在商标申请两个月后，甚至一个月后就可以登录商标局网站查询。另一方面，通过相关的软件，也可以检测到商标局的网页。
楼仙英：
商标查询存在两种方式，一是网上公开查询，二是委托中介公司付费查询。正常而言，两者是不存在差异的。但由于我国庞大的商标申请数量，商标局的工作效率有限，往往需要在申请日后2个月甚至3个月后才能通过第一种方案查询到商标申请。而通过第二种方案进行查询，时间相对短一些。
丁宪杰：
在2010年之前，确实需要在初审公告后才能查询到商标申请，但自2010年年底起，即可在初审公告前在中国商标网查询商标申请。
焦点二：我国《商标法》规定了先申请原则，同时也赋予在申请日之前使用商标的使用者在先使用权。然而，腾讯公司使用微信商标晚于商标申请日，在这样的情形下，是否还需要保护腾讯公司在先使用的利益？
崔国斌：
在我国，如果不符合在先使用的前提，不能剥夺在先申请者获得商标的预期。但未来的商标立法中，应当基于在后善意使用，对在先申请人的财产权益作出一定的限制。其他国家已经出现了这样的司法实践。本案中法院的判决并没有采取这样的救济途径，而是略显牵强地从公共利益出发进行说理。这是因为，就我国目前的法律环境而言，在后善意使用机制还需要从立法上进行完善。
楼仙英：
我国《商标法》保护的是已经注册的商标，以及根据《巴黎公约》保护在我国没有被注册的驰名商标。以实际使用挑战商标权的注册原则，不仅会对社会公众针对先申请原则产生的信赖利益造成影响，甚至会影响整个立法体系。我国的商标制度经历了从核准制到注册制，再到注册制和先申请原则结合的发展过程，是一个国家制度的选择，不应因为个案随意改变。
苏剑飞：
商标先使用原则最大的缺点是效率不高，目前全世界范围内只有美国和菲律宾两个国家采用商标先使用原则。我国目前的现状是先注册原则与先使用原则互补，如果先使用的未注册驰名商标、商品装潢或者其他在先权利与注册商标权发生冲突，在一定条件下也能受到保护。
然而，本案中腾讯公司的情形并不适用这样的保护——腾讯公司是在商标申请日之后才开始用微信商标的。但是，同时也应看到，商标申请人在商标核准注册之前是没有任何权利的，包括专用权和禁止权。在这个阶段，腾讯公司从2011年1月开始使用微信商标至今，已经使微信成为知名商品的名称，在一定程度上具有权利属性。至于这项权利能不能打破商标在先注册制度，是存在一定讨论空间的。
焦点三：在商标分类体系中，微信是否属于描述性商标？是否能够将其定性为商品通用名称？
苏剑飞：
通用名称是指一个行业中每一家企业都在使用的一个名称或者符号。本案中，只有腾讯公司一家企业在即时通讯服务行业中使用微信商标，不能代表整个行业，所以不能将微信定性为通用名称。微信也不是描述性商标，最多只能算是一个暗示性商标。即使把微信二字在使用伊始当成通用名称或描述性商标来看待，腾讯公司长时间的使用也使微信商标具备了标识商品来源或者服务来源的功能，产生了很强的显著性。在今天，微信绝对不可能是商品通用名称。
楼仙英：
微信这个词本身具备一定描述性，微信二字指向的还是一个平台。但因腾讯公司的使用，已经使其具备了第二含义。不过，这种使用行为本身，是建立在侵权的基础上的。
崔国斌：
最高人民法院的司法解释意见规定：人民法院审查判断争讼的商标是否属于通用名称，一般是以提出商标注册申请时的事实状态为准，如果申请时不属于通用名称，但在核准注册时商标已经成为通用名称，仍然应该认定为属于本商品的通用名称。同样，申请时是通用名称但审查时有第二含义，就以审查时为准。因此，微信商标不能被定性为通用名称。
焦点四：本案根据《商标法》第十条第一款第（八）项“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”驳回创博亚太公司的注册申请是否合理？
苏剑飞：
在适用公共利益条款进行救济时，应考虑其他的救济手段是否已经穷尽。在本案中，其他的救济手段有很多，商标许可、转让或腾讯公司改变商标都可以作为有效的救济手段。因此，我认为法院的判决失之偏颇。
楼仙英：
腾讯公司在能够查询到创博亚太公司商标申请之时，就可以着手维护自己的权益，但是腾讯公司没有主动提出异议，而是在用户数量激增的今天通过公共利益去驳斥创博亚太公司。微信用户普遍认为微信是一种服务平台和工具，而不是一个区分商品、服务来源的标识。本案中，法院更恰当的做法是核准注册创博亚太公司的商标申请的同时，判定腾讯公司的使用不侵权。这样的社会影响会更好，而且能够杜绝商标申请领域存在的投机行为。
崔国斌：
本案中，腾讯公司在某种程度上具有一定的过错：在决定商标使用时没有查询到创博亚太公司的申请。之后腾讯公司投入了巨额资金，由于一方的巨额投资会形成一种非常不对等的状态，此时双方谈判许可、转让商标是不可能得出合理的结果的。
法院潜在的救济手段有下列4种：第一种，核准注册创博亚太公司的商标申请，但又保证腾讯公司继续使用，双方在事实上共有商标，但这不符合《商标法》的基本原则；第二种，判定腾讯公司的使用不侵权，但是这涉及反向混淆的问题，也并不合理；第三种，法院要求腾讯公司以合理的价格收购微信商标；第四种，在最极端情况下，法院认为根本没有必要保护在先申请人的权益，这就是本案法院所选择的方案。
王奎宇：
若针对的是特定的民事权益，在先申请当然是一个基本原则。在涉及公共利益的情况下，先申请原则是要向公共利益原则让步的。本案中，既涉及腾讯公司特定的民事权利，也涉及公共利益，法院作出的价值判断是可取的，选择了公共利益同时也没有将腾讯公司的特定权益扩大化。
商建刚：
微信商标是创博亚太公司的一项私人财产，然而，经过腾讯公司长时间的使用，微信软件已经和腾讯公司密不可分了。因此，为了避免相关社会公众的混淆，法院即以不良影响为由驳回了微信商标的注册。但是，更合理的处理方式是允许创博亚太公司就微信商标在38类注册，并允许腾讯公司继续使用，但腾讯公司在使用时应当特别表明是为了区分软件的来源。从而不会构成混淆。当然腾讯公司若在38类上使用，则构成反向混淆侵权行为。微信和微博一样均是服务而非商标，微博是新浪的注册商标，但现在除了新浪微博，还有腾讯微博、网易微博，也不会出现混淆。
【点评】
黄武双：
1.在我国，检索申请中的商标，从商标申请之日计算，至少需要两个月才能完成。在这样的情况下，没有证据可以证明创博亚太公司申请行为或腾讯公司对微信商标的使用行为存在任何过错，而在财产法和侵权法上，只有恶意和有过错才受惩罚。这就在商标注册制度与不属于在先权利的巨大财产利益之间出现了一个没有法律可以援引的空白区域，从而导致了本案的争议判决。在美国，完成同样的检索仅需要4天。如果我们能借助一种技术手段，让商标申请在一周之内就可以在网上检索到，那么本案出现的这种情况就可以避免了。
2.从理论研究角度来看本案的判决似乎是有问题的。但从司法操作角度来说，法官为了避免出现无法接受的后果，驳回创博亚太公司的商标注册，然而，法官必须找到法律依据才能判决，以结果作为导向，只能援引《商标法》第十条第一款第（八）项。因此，从个案出发追寻法院、商评委援引法条的理由，本案的判决结果是可以接受的。但是究竟什么是公共利益、不良影响，这仍值得研究。
3.个案追求实质正义，可能对法律的稳定性产生一些冲击，但是基于本案案情非常极端的现实，本案判决对法律权威、法律信仰不会有太大的后患。同时，我国的判决不能和判例法国家的判例等同，任何一份判决最多只能上升到指导性案例的地位，远远不及判例在判例法国家的作用。
4.在民法基础上讨论本案，善意当事人在后的财产利益达到一定程度时，也是需要保护的，典型的就是民法中的善意取得制度。但是，在现有法律框架下，如何将民法原理与商标注册制度进行融合，是一个不小的难题。
来源：中国工商报