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孟斌
摘要：搜索引擎推广商品的行为，从性质上已经不属于一般的信息检索服务，其目的与经营方式均属于以推广商品为目的的广告行为。搜索引擎推广商品过程中进行了虚假宣传，并不当然产生赔偿责任，而应考察虚假宣传行为是否足以引起公众误读，来确定是否承担赔偿责任。
关键词：搜索引擎 广告 虚假宣传 赔偿责任
一、基本案情
（一）案件事实
2011年12月27日，田某向上海市东方公证处提出申请，对百度网站上的内容进行证据公证保全，公证书显示在百度搜索栏中输入关键词“微型摄像机”，显示一系列的搜索结果，点击搜索结果中的“2012最时尚微型摄像机1200万像素，一键高清摄像录音！”链接，该链接下有百度推广的标识，点击进入的网站地址栏显示为www.0755jiankong.com，通过上述网站的提示，购买了一款微型摄像机。在百度搜索栏中输入“site:www.0755jiankong.com”，显示可以搜索到。在公证过程中，打开了百度网站的相关说明，可以证明上述网站已经被百度网站收录。公证中，申请人还直接在浏览器中输入“http:∥ad.baidu.com”,进入的页面有百度的标识，显示的当前位置为“百度搜索营销服务首页”，点击“搜索营销服务”项下的“商业产品”项，在“商业产品”项下有“精准广告”项，点击“精准广告”项，有关于“精准广告”的介绍，介绍中阐明“精准广告”主要是百度公司利用其搜索技术的优势，可以精确地锁定人群，进而精确地投放广告的一种经营模式。在“行业活动”项下有“广告节首设搜索营销奖新鲜出炉百度获奖受广泛认可”的文章。
2011年12月28日，田某向上海市东方公证处提出申请，申请对其提货的过程进行证据保全，公证书载明2011年12月28日下午申请人会同公证人员一同到达上海市武定路579号（顺丰速运），田某向该处接待人员提出领取运单号为“102157971824”的快件，该接待人员交田某一包物品。田某将上述取得的物品启封查看并对包内的一个手表、一副眼镜、一个钱包及一张保修书等拍照，后公证人员将上述物品封箱后交由申请人。田某收货后，认为百度推广的商品虚假宣传为三无产品，故请求百度公司承担虚假宣传的法律责任。
（二）法院认定
北京市海淀区人民法院经审理认为：首先，就本案现有证据，百度公司提供的百度推广服务系百度公司基于搜索引擎技术推出的一种网络推广服务方式，该服务本质上仍属于信息检索技术服务，系基于网络技术而链接市场经营者自行制作的含有相关关键词的信息。有关“微型摄像机”的关键词信息，系www.0755jiankong.com网站的实际经营者通过帐号自行制作搜索关键词作为链接后，基于设定的不同的点击价格而形成排序的一种网络搜索引擎技术，其特点在于竞价排名，百度公司本身并不设计和制作含有关键词的信息。故即使含有“微型摄像机”关键词信息属于广告，从百度推广的技术而言，亦不能因为百度推广中含有www.0755jiankong.com网站的实际经营者所制作的“微型摄像机”关键词信息，而认定百度公司属于百度推广上含有“微型摄像机”关键词的广告制作者或者发布者；其次，百度公司提交的证据显示，田某购买涉案商品的网站在2011年12月31日已经处于拒户状态，且百度公司在本案起诉前并未收到田某的通知或者投诉，在收到田某诉状后百度公司在百度搜索栏中搜索关键词“微型摄像机”，已经无法搜索到带有百度推广标识的ww.0755jiankong.com网站。故百度公司在主观上并不存在过错；其三，百度公司在同百度推广客户签订的《百度推广服务合同》中明确提示客户链接推广的信息不得含有侵犯他人合法权益的内容，并要求其须具有合法的经营资质等，且在百度公司制定了较为完备的网页搜索投诉、处理、回复的制度和流程并向用户予以公布，百度公司针对百度推广服务已经尽了较为谨慎的注意义务。
关于田某主张的百度公司发布虚假广告进行虚假宣传的问题。海淀区人民法院认为，首先，如前所述，百度公司经营的百度推广服务系基于设定的不同的点击价格而形成排序的一种网络搜索引擎技术，并非《广告法》意义上的广告行为；同时，百度公司亦非涉案产品的经营者，所以百度公司不存在利用发布广告等方法，对商品的质量、性能等作引人误解的《反不正当竞争法》意义上虚假宣传的行为；最后，关于田某主张其购买涉案的摄像机质量问题，根据田某所做公证书记载，其购买并收取、查验了上述商品后，由公证人员将上述商品重新密封并加贴公证处封条后交由申请人收执，但是其未向海淀区人民法院提交上述商品作为证据，且公证过程中并未对上述摄像机的质量予以测试，故田某应当对涉案产品的质量存在问题承担举证不能的责任。综上，北京市海淀区人民法院法院依据《广告法》第二条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条之规定，判决：驳回田某的全部诉讼请求。
田某不服一审判决，提起上诉。北京市第一中级人民法院经审理认为：根据《广告法》第四条第二款的规定，该法所称广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。本案涉及的百度推广服务是由推广用户设置关键词和推广链接后，通过百度推广的关键词定位技术，当网络用户搜索该关键词时，推广结果将以标题、描述、网络链接的形式显示在搜索结果首页左侧上方或各页右侧的“推广链接”位置，该服务是一种有偿服务并按效果收费。由于是否出现在推广链接位置不完全取决于标题、描述或者链接的页面是否出现该关键词，百度推广服务与纯基于信息定位服务的自然搜索服务存在一定区别。本案中，结合涉案推广链接的标题、描述及所链接网站的内容，其设置者的目的在于当网络用户搜索“微型摄像机”时，其网站的链接和描述能出现在“推广链接”位置，从而对其所销售的微型摄像机等商品进行宣传和介绍。因此，涉案推广链接符合《广告法》关于广告的定义，原审法院对此认定有误，本院予以纠正。
根据《广告法》第三十八条的规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，广告主、广告经营者、广告发布者等应当承担相应的法律责任。本案中，涉案推广链接的标题、描述的内容为对产品性能、参数等的介绍，虽然“最时尚”等部分内容有夸大成分，但根据日常生活经验和公众的通常认识等并不足以引人误解。田某的证据亦未能证明上述表述中存在对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。至于涉案推广链接所链接的网站中是否存在虚假宣传以及在该网站购买的产品是否有违反《产品质量法》之处，均与涉案推广链接是否为虚假广告无关。由于涉案推广链接不构成虚假广告，田某据此主张百度公司承担相应法律责任缺乏事实和法律依据，原审法院对其诉讼请求不予支持并无不当。综上所述判决驳回上诉，维持原判。
二、法理解析
网络愈来愈深刻地影响着人们的生活，一方面海量的信息面前，搜索引擎成为了人们获得信息的主要工具与“场所”，搜索引擎的出现，很大程度上弥补了消费者与经营者之间信息不对称的问题。另一方面电子商务的蓬勃发展，使得网上购物已然成为了网络时代的一种生活方式。搜索引擎网络服务的提供商，也愈发地认识到其中的商机，通过利用自己掌握的信息优势与用户优势，进行商品的推广。这种搜索引擎推广商品的行为如何定性，如何承担责任，给理论认识与司法实践都带来了很大的困扰[1]。本案即是一起典型的，百度公司作为搜索引擎服务商推广商品引发的纠纷。从案件的主要分歧看，本案争议的焦点有两个，一是搜索引擎推广商品的行为如何定性，即属于普通信息搜索行为还是属于广告行为。二是搜索引擎推广商品虚假宣传的责任如何认定。
（一）搜索引擎推广商品应认定为广告行为
本案一审法院认为搜索引擎推广商品的行为，从性质上看仍然属于信息检索服务，不能认定为广告。这样是司法实践中与理论认识中流行的较为普遍的观点，然而这一观点却存在很大的局限性。一是没有认识到搜索引擎推广行为与普通的信息检索服务的区别。二是没有把握住广告的本质，同时对网络环境中的广告认识不足。
诚然，搜索引擎推广本身是一种信息技术的检索服务，但从技术上却属于深度、精确指向的推广行为，并不能等同于普通的信息检索服务。信息检索是在用户输入的检索关键词，根据关联程度与计算机算法显示出搜索结果的服务方式。而搜索引擎推广商品的行为则是一种典型的商业行为，从其运营形式看，行为绝不仅仅是对信息的检索。而是搜索引擎服务提供者，根据用户的搜索，与预先设定的关键词进行关联匹配，显示精确结果的服务。当用户搜索的关键词与商家编辑的关键词一致或近似时，在网页特定位置显示需要推广的商品。可以说百度推广，比一般的信息检索具有更为精确的指向性，其搜索结果并非自然生成，而是人为编辑后的结果。
就本案来看，百度推广完全是商业运作行为，其目的不是为公众提供信息检索服务，而在于推广产品信息。从具体方式看，商品的经营者与百度公司事先签订推广协议，经营者根据商品特性编辑关键词提交给百度公司，百度公司根据用户搜索进行技术定位与匹配，并最终将相同或相似的推广商品显示在网页的特定位置。推广商品信息显示的方式具有多样性，包括描述、标题、图片与链接等，百度公司最终根据点击量收取费用。因此百度推广本质上不同于普通的信息检索，而是一种以产品推广为目的，精准的、更深层次的检索服务，其目的就是希望用户搜索时，商品信息能出现在更显著的位置，并为消费者注意到。
从广告的内涵外延看，百度推广也完全符合广告的定义。我国《广告法》第二条规定“广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告”。因此所谓的广告从客观上分析，需要包含三个要件，一是付费；二是要借助媒介与特定形式表达；三是目的上是为了推广服务或商品。目前存在争议的就是第二点，也就是网络推广是不是适当的媒介。但事实上，法律没有对广告表达的媒介与形式进行限制，因为广告的核心是商品信息的推广，而不是承载信息的媒介。传统的广告以电视、电影、视频、音频、图片、文字等形式出现。但网络空间以网络形式广告，不论是视频、弹出网页还是推广的行为，都属于合法的形式。因此广义上讲，通过付费进行产品或服务推销的行为，都属于广告行为，百度推广当然属于广告。从目的论角度分析，广告的目的是为了宣传企业、商品或服务，以增加交易的机会。百度推广无论从形式，还是目的都完全符合广告的要求。
因此，总体来看百度推广是网络技术下的一种新型广告形式。我国《广告法》、《广告管理条例》对广告的范围与方式进行了大量的列举，但是均没有提及网络形式的广告，这给认识广告带来了一定的误导。但是从法律规定、商业目的、运作形式以及追求的效果来看，百度推广实质上就是网络空间环境下的广告。
（二）搜索引擎虚假宣传的责任构成分析
虚假广告宣传是法律禁止的行为，百度推广行为既然被认定为是广告，就应当受到相关法律的规制。我国《广告法》与《反不正当竞争法》均对此予以明确禁止虚假宣传行为，其中《广告法》第四条规定“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”。《反不正当竞争法》第六十五条第一款规定“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任”。据此，虚假宣传通常被定义为“以捏造虚构事实、歪曲事实或者其他误导性方式，对商品质量做出的与实际情况不相符的宣传”[2]。虚假宣传的责任构成，通常要包含四个方面：行为人主观上要有虚假宣传的故意、客观上实施了虚假宣传的行为、结果上导致了消费者的误认或有导致误认的可能、行为与结果之间具有因果关系。
在虚假宣传责任的构成要件中居于核心地位的是“言论的误导性。”[3]事实上，虚假宣传并非我国固有概念，从词源的角度看它源自《保护工业产权巴黎条约》，该条约第十条第二项与我国当前规定内容基本一致，条约中称之为“误导公众”（misleading the public）。此后，世界知识产权组织也沿用了这一表述[4]。我国司法解释，根据条约与司法实践经验，也将误导消费者理念作为虚假宣传责任的核心意义予以确认，并很大程度上限制了虚假宣传的外延。一方面，并非所有的夸大的、与事实不符的宣传都是虚假宣传，而必须在结果上足以引起消费者的误认。这种做法也是符合实际的，无论广告行为还是正常的宣传，都可能为了吸引消费者，而进行适度的夸张。让宣传行为与客观实际保持绝对一致，是商业实践中难以做到的。因此，法律容忍或者允许适度的夸大，只要不引起消费者的误认即可。另一方面，并非所有的虚假宣传都产生赔偿责任，只有足以误导消费者的，才可能引发法律责任。正如我们上文论述的，虚假宣传规范的核心是误导公众，法律也正是基于误导公众的后果，才对误导行为进行制裁。同时，在判断误认的标准时，则要求根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素综合进行判断。
我们回归本案来看，百度公司作为搜索引擎服务提供商，利用自己的信息优势推广商品，这种行为完全可以认定为广告行为。但是百度推广商品的行为是否导致其承担虚假宣传的责任，笔者认为需要考察，推广行为是否会导致公众的误认。本案中，尽管在百度公司推广的链接标题、描述的内容为对产品性能、参数等的介绍，使用了诸如“最时尚”、“超高清”等一些带有夸大与事实不符的词汇，但根据日常生活经验和公众的认识水平看，尚不足以引人误解。因此百度推广行为尽管属于广告，但整体看不足以认定为虚假宣传。
参考文献
[1]百度点击欺诈纠纷各方说法不一[J].中国经济周刊,2006(34):32-34.
[2]孔祥俊.反不正当竞争法原理[M].北京：知识产权出版社,2005:293.
[3]应振芳.言论自由对于《反不正当竞争法》解释适用之影响——以广药诉加多宝虚假宣传案为例[J].电子知识产权,2014(4):58.
[4]谢湘辉.论虚假宣传不正当竞争的判断标准——从加多宝广告虚假宣传案谈起[J].电子知识产权,2013(11):70.
来源：《电子知识产权》2015年第1期