合肥知识产权律师网
来源：知产力
作者：凌宗亮 上海知识产权法院
国内外司法实践对于关键词竞价排名是否属于商标法意义上的商标使用行为、商标侵权判断的标准是否可以扩大到售前混淆仍存在较大争议。关键词竞价排名涉及不同的商标使用行为，如果是在搜索结果页面的标题、描述等广告条目以及被链网站中擅自使用了他人商标，行为人构成侵权或不正当竞争，当无异议。但如果仅仅是将他人商标用作关键词，在搜索结果的页面标题、网站上均没有出现他人的商标，此时商标发挥的并不是识别功能，而是商标的信息传递功能，并不存在商标侵权或不正当竞争的问题。
一、仅将他人商标用作关键词不属于商标意义上的使用
商标法意义上商标使用行为并非简单的将商标标记贴附在商品上，而是将该标识作为区分商品来源的商标来使用。我国商标立法对商标使用的认识也存在完善的过程。起初，我国《商标法实施条例》第三条规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”该规定给人的理解是“只要是用了人家的商标，不管怎么用，都算是使用。”①为此，2013年修改的《商标法》对此进行了完善，其中第四十八条在上述规定的基础上作了进一步限定，即商标的使用必须是“用于识别商品来源的行为”。
仅将他人商标用作关键词的行为是否属于商标法意义上的使用行为，我国司法实践对该问题的探讨尚不多见，从国外司法实践的做法看，仍存在着较大的争议。
美国司法实践对于关键词竞价排名是否构成商标使用存在着截然不同的观点。否定说的观点认为商标使用的本质在于面向消费者的公开使用，指示商品或服务的来源，区分不同的提供者。关键词不构成商标使用的理由在于“内部性使用”，将商标作为元标签或者关键词都是消费者不能眼见的商标的使用方式，并没有把商标信息传递给公众，进一步来说没有在区分商品或服务来源的意义上使用该商标标识。以Merck案为代表，美国联邦第二巡回上诉区的很多判例认为使用他人商标作为关键词推广的行为是一种“内部性使用”，很类似于私人想法。②以第九巡回上诉区为首的大部分巡回上诉区则认为关键词推广行为构成“商业中使用”。在J.G.Wentworth案中，法院认为使用他人商标作为关键词推广的行为已经跨越了“内部性使用”的界限，应当构成“商业中使用”。③在2009年的Hearts on Fire Company一案中，法院认为购买关键词推广并出现在搜索结果之中的这种行为，造成了广告购买者与原告网站的关联，这种关联实际上就是“使用”原告商标的体现。④我国亦有学者认为关键词推广构成商标法意义上的商标使用行为，“尽管将商标作为关键词是网络访问者看不见的内部使用，但对网络用户来说，输入商标名称作为检索条目很明显是在寻找该商标所核定的商品或服务的信息，当商标出现在搜索结果并且进一步将访问者引导到相关网站时，作为关键词的商标就与特定商品产生了关联……可见关键词推广是网络环境中实现商标指示商品来源的一种方式，借助技术手段而表现出内部性，最终达到识别来源、引导购买的作用”。⑤
笔者赞同否定说的观点，仅将他人商标用作关键词的行为不属于商标法意义上的商标使用行为。将他人商标用作关键词的目的不在于区分商品或服务的来源，而是表明竞价者提供的是与商标权人相同或类似的商品或服务，类似于商标的指示性使用。识别来源是商标的基本功能，其本质在于向消费者传达一种商品或服务来自何处的信息。就通常的商标侵权使用而言，侵权者擅自使用他人商标一般是为了将自己生产销售的商品使消费者误认为是商标权人生产或授权生产的商品，从而向消费者传达一种错误的信息。
但商标作为符号是由能指、所指和对象组成的三元结构，其中，能指就是有形或可以感知的标志，所指为商品的出处或商誉，对象则是所附着的商品。因此，消费者通常看到的商标标识承载的信息并不仅限于商品的出处或商誉，还包括标识所附着的商品。即商标还代表着权利人所提供商品或服务本身的性质。例如消费者看到“耐克”商标，首先想到的是鞋子或衣服，然后才是耐克公司生产销售的鞋子或衣服。由于网络环境具有虚拟性的特点，消费者很难象逛商场一样去挑选不同品牌的商品，消费者先前未曾体验过的商品在网络环境下很难被消费者看到。为了最大限度地增加消费者的选择不同商品或服务的余地，经营者使用具有较高知名度商标作为搜索关键词，旨在将自身经营商品或服务的信息传递给消费者，向消费者告知其也经营同类的商品或服务。这种对商标的使用类似于商标法中的指示性使用。允许指示性使用主要是从顾及一般公众了解与产品有关的真实信息的角度对商标权做出的限制。而将商标作为关键词亦是为了告知消费者有关产品的真实信息，商标权亦应受到相应的限制。“如果商标使用时只是为了告知真相而并不是欺骗公众，我们看不出为何要加以禁止。商标不是禁忌。”⑥
二、仅将他人商标用作关键词有利于消费者福利
是否可能导致相关消费者混淆误认是商标侵权判断的基本标准，传统的混淆理论关注的是消费者在购买商品时是否会对商品的来源发生混淆，也就是售中混淆。在竞价者仅将他人商标用作关键词时，由于搜索结果和被链网站中均没有他人的商标，反而明确标明竞价者的信息，消费者在选购商品过程中并不会发生混淆。但鉴于竞价者的行为“增加了消费者选择商品或服务的成本、不正当地利用了商标权人的商誉及违背了商标法维持市场公平竞争的基本宗旨”，⑦为了规制上述行为，国内外司法实践将混淆的时机由购买时扩展到购买前，认为竞价者将他人商标用作关键词的行为会导致消费者的初始兴趣混淆或者售前混淆。
在Brookfield Communications, Inc. v. West Coast Entertainment Corp案中，在被告的行为不会导致售中混淆的情况下，美国第九巡回上诉法院首次适用了售前混淆理论，认为原本搜寻原告产品的消费者被搜索引擎引导到被告的网站，会发现一个和原告提供产品相似的产品，通过将原告的客户转移到被告网站，被告不适当地获取了原告凝聚在商标上的商誉。而且网络消费者有可能不正确地相信被告从原告处获得许可，或者存在某种关联，甚至可能会认为被告购买了原告。即使当消费者到达被告网站后立刻意识到这是被告的网站，与原告没有任何联系，被告也仍然通过使用原告商标获得了消费者的光顾，提高了自身网站的点击率。这种售前混淆毫无疑问会导致原告潜在顾客的流失，应当被商标法的“混淆”所调整。⑧
我国司法实践亦有判例采纳了售前混淆理论。在“沃力森诉八百客”案中，二审法官明确的指出：“该案被告实施的行为仅可能导致售前混淆，而不会导致售中混淆。由于售前混淆同样会对商标权保护的利益造成损害，应当被纳入商标权保护范围中。”⑨亦有法院认为：“使用他人商标作为关键词的行为本质是一种搭便车行为，此种行为不当攫取了本应属于商标权人所应享有的市场关注度和商机，削弱了注册商标与商标权人及其相关产品和服务的特定联系，因此对商标权人的注册商标专用权造成了其他损害。”⑩笔者认为仅将他人商标用作关键词在增进消费者利益的同时并不会损害商标权人的利益，是网络环境下自由竞争的体现。售前混淆理论不适当地扩大了商标权的保护范围，不应作为商标侵权判断的标准。
仅将他人商标用作关键词增加的并非消费者的购物成本，而是选择商品的机会，总体上有利于增进消费者的利益。在论述售前混淆理论正当性时经常会以高速公路广告牌的例子作为说明，即本来肯德基餐厅是在高速公路第二个出口，但竞争者在第一个出口擅自放置了肯德基的广告牌，导致原本前往肯德基的消费者错误地来到竞争者的餐厅。在消费者发现并非肯德基餐厅后，由于重新驶入高速需要各种成本，消费者只好在竞争者的餐厅用餐。但就关键词竞价排名而言，情形并非完全相同。在关键词竞价排名中，消费者键入权利人的商标后，会同时出现权利人和竞争者的网站。也就是在高速公路的第一个出口处既有肯德基餐厅，也有竞争者餐厅。竞争者在第一个出口设置肯德基的广告牌并没有欺骗消费者，而是向消费者传达正确的信息。消费者根据竞争者的广告牌或者关键词搜索结果，不仅可以得到其原本想寻找的商标权人的商品，而且还有更多的选择余地。消费者可以在商标权人和竞争者的商品之间进行比较，进而选择更加物美价廉的商品，这对于消费者无疑是有利的。而这给消费者带来的成本仅仅是“点击几下鼠标”而已，相对于消费者选择机会的增加而言是微不足道的。“消费者因此被推向了一个更加多元化的商品市场，为他们转而选择性价比更高的可替代产品或找到能满足其他要求的产品提供了可能性。因此，从消费者利益角度而言，初始混淆不但没有使消费者福利受到损害，相反，还促进了其福利的提高。”?
事实上，即使在售前混淆理论的发源地美国，司法实践中仍然存在反对的声音。部分法院拒绝适用初始兴趣混淆理论，认为：“网页的访问者会因此被吸引到被告的网页，这是搜索引擎的根本特性。初始兴趣混淆必须导致消费者对商品或服务来源的混淆或者是误认为商标权人与商标的使用者存在联系。由于搜索结果上每一个链接都是独立的且存在区别，潜在的消费者没有机会去混淆被告的服务、商品、广告链接与网页是原告的。因此，初始兴趣混淆在这里并不适用。”?
三、仅将他人商标用作关键词有利于自由竞争
首先，仅将他人商标用作关键词虽然一定程度上借用了他人商标的商誉，但并不会不正当地对商标权人造成损害。仅将他人商标用作关键词的行为如果要与现实环境下进行类比，相对于竞争者在肯德基快餐厅旁边开设了提供相同食品的快餐店。就消费者而言，有两种可能，一是消费者原本打算去肯德基吃饭，但发现旁边也有一家快餐店，而且发现旁边的快餐店更加物美价廉，于是就转向竞争者的快餐店。一是消费者看到旁边的快餐店后不为所动，仍然选择去肯德基就餐。关键词竞价排名同样如此。无论何种情形，竞争者都没有采用不正当手段去吸引顾客，虽然肯德基的潜在顾客可能因此而减少，但这是消费者的自由选择的结果，关键在于这些顾客尚未建立对肯德基的品牌忠诚度。如果说这种对他人商誉的借用是一种“搭便车”，但这种搭便车并不具有不正当性，是权利人的商誉通过产权界定无法完全内部化，仍然存在正外部性的结果。所谓正外部性，是指行为人实施的行为对他人或公共的环境利益有溢出效应，但其他经济人不必为此向带来福利的人支付任何费用，可以无偿地享受福利。正如花园的主人无法禁止他人透过篱笆欣赏盛开的鲜花一样，只要竞争者没有向上文高速公路广告牌的例子那样采用不正当手段，商标权人便无权禁止他人在自己的旁边经营同样的商品，也无权禁止他人将自己的商标用作关键词搜索。
其次，仅将他人商标用作关键词并没有违反公平竞争的基本宗旨，而是促进了市场的自由竞争。维护公平竞争与促进自由竞争均是商标法的基本宗旨，不能因为一味地维护公平竞争，而窒息了市场的自由竞争空间。仅将他人商标用作关键词竞价排名的行为并不是为了混淆商品或服务的来源，而是为了向消费者告知竞争者亦提供与商标权人相同或类似的商品或服务，是为了与商标权人进行自由竞争。“搜索引擎是一种相当强大的工具，他允许消费者突破实体世界中的限制，在上千上万家店铺中任意切换，直到消费者寻找到自己所想要的商品或服务。”?在信息浩如烟海的网络环境下，如果禁止将他人商标用作关键词，消费者如果要选择更多的商品，进行不同的购物体验将变得十分困难，因为消费者每次搜索只能得到一种商品，这无疑不利于网络电子商务的发展，也有违互联网自由、包容、高效的基本价值。因此，将他人商标用作关键词是竞争者将所提供商品或服务的信息迅速传递给消费者的有效方式，有利于网络环境下相同或类似商品的自由竞争。而且由于搜索结果中亦有消费者原本寻找的商标权人的网站，消费者在进行搜索时并不会得到虚假信息，而是得到了更多的真实信息，这并不会对市场的公平竞争造成损害。
综上，仅将他人商标用作关键词竞价排名的行为是一种“有利于竞价者和消费者利益且不损害商标权人利益”的自由竞争行为，并不构成商标侵权。只有竞争者在搜索结果及被链接网站中擅自使用他人商标，向消费者传达有关商品或服务来源的虚假信息时，才可能存在商标侵权或不正当竞争的判断问题。因此，关键词竞价排名商标侵权判断的关键并不在于关键词本身，而是搜索结果及被链网站是否使用了他人商标。
注释：
① 孔祥俊：《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社2012年版，第120页。
② Merck Co.,Inc.v.MSD Technology,L.P.,425 F.Supp.2d 402(S.D.N.Y.2006)。
③ J.G.Wentworth, S.S.C.Ltd.Partnership v.Settlement Founding LLC.2007 WL 30115(E.D.Pa.2007).
④ Hearts on Fire Company, LLC. v. Blue Nile, Inc.603 F.Supp.2d 274(D.Mass.2009).
⑤ 张今、郭斯伦：《电子商务中的商标使用及侵权责任研究》，知识产权出版社2014年版，第93页。
⑥ 黄晖：《商标法》，法律出版社2004年版，第170页。
⑦ 邓宏光：《商标混淆理论之新发展：初始兴趣混淆》，载《知识产权》，2007年第3期，第73页。
⑧ Brookfield Communications, Inc. v. West Coast Entertainment Corp.，174 F.3d 1036,1057(9th Cir.1999).
⑨ 北京市高级人民法院知识产权庭编：《北京法院商标疑难案件法官讲评》，法律出版社2011年版，第132页。
⑩ 参见广东省深圳市中级人民法院民事判决书（2011）深中法知民终字第651号民事判决书。
? 黄汇：《售前混淆之批判和售后混淆之证成——兼谈我国<商标法>的第三次修改》，载《电子知识产权》，2008年第6期，第12页。
? 张今、郭斯伦：《电子商务中的商标使用及侵权责任研究》，知识产权出版社2014年版，第142页。
? 陈晓峰：《初始兴趣混淆分析在网络环境下的适用——从消费者权益保护的角度分析》，载《中华商标》，2011年第8期，第37页。