设计要点在外观设计专利近似性判断中应有的作用是什么？

　　来源：学军每日一案

　　【学军每日一案】设计要点在外观设计专利近似性判断中应有的作用是什么？——上诉人广东容声电器股份有限公司、佛山市顺德区齐飞电器有限公司与被上诉人胡少兴侵害外观设计专利权纠纷案

　　【合议庭】张学军 肖少杨 朱文彬（承办法官）

　　【裁判要旨】本案中，根据当事人的现有设计检索，壶身上部、中部透明与下部非透明材质相结合的设计特征不是专利设计区别于现有设计的设计特征，该特征已被排除出专利设计的设计要点范围。因此在侵权比对中，即使被诉侵权设计在该部分特征中也采取了相同设计，相对其他特征而言对整体视觉效果的影响力仍然较弱。

　　【推荐理由】授权外观设计区别于现有设计的设计特征对整体视觉效果更具有影响，因此如果被诉侵权人通过现有设计检索发现了授权外观设计与在先设计相同或实质近似的设计特征时，法院在判定被诉侵权设计与授权外观设计是否相同、相近似时，应认定该特征对于整体视觉效果的影响较为微弱，从而进一步精确界定外观设计的保护范围，以便在侵权比对的近似性判断中更好的平衡权利人与社会公众的利益。

　　【案情与裁判】胡少兴是“电水壶（快速玻璃2011）”外观设计的专利权人，认为容声公司、齐飞公司制造、销售的电水壶产品侵害其专利权，故提起本案诉讼。容声公司、齐飞公司认为被诉产品是根据案外人胡泽辉的外观设计专利授权制造的，专利复审委的无效审查决定认为胡少兴的专利与胡泽辉的专利不构成相同、相近似，因此胡少兴的专利与被诉产品不相同、不相近似。在侵权比对中，二审法院认为，壶盖、壶身、壶把和底座等都属于产品正常使用时容易被直接观察到的部位，对外观设计的整体视觉效果更具有显著影响。根据当事人提交的现有设计检索，壶身上部、中部透明与下部非透明材质结合的设计特征不是本案专利设计区别于现有设计的设计特征，在侵权比对时，该特征相比其他设计特征对整体视觉效果的影响力较弱。据此，法院结合被诉产品与本案专利主要存在的四点相同特征以及四点区别特征，认定两者在加热底座及其上控制面板的形状、壶身形状、壶身中部装饰线设计等产品正常使用时容易被观察到的部位均存在实质性差异，被诉侵权设计与外观设计专利不构成相同或相近似。

　　案号：（2014）粤高法民三终字第223号

　　【撰写人】朱文彬

　　【判决书全文原件及电子版】

　　广东省高级人民法院

　　民事判决书

　　（2014）粤高法民三终字第223号

　　上诉人（原审被告）：广东容声电器股份有限公司。住所地：广东省佛山市顺德区容桂桥东路8号。

　　法定代表人：吴贵枝。

　　委托代理人：张建华，广东天道勤律师事务所律师。

　　上诉人（原审被告）：佛山市顺德区齐飞电器有限公司。住所地：广东省佛山市顺德区容桂容边天河工业区金河东路11号首层。

　　法定代表人：欧阳效伟。

　　委托代理人：张建华，广东天道勤律师事务所律师。

　　被上诉人（原审原告）：胡少兴，女，汉族，1957年10月10日出生，住址：广东省佛山市顺德区容桂街道文星路新世纪花盈景街3号。

　　委托代理人：詹仲国，佛山东平知识产权事务所专利代理人。

　　上诉人广东容声电器股份有限公司（以下简称容声公司）、上诉人佛山市顺德区齐飞电器有限公司（以下简称齐飞公司）因与被上诉人胡少兴侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2013）佛中法知民初字第566号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院经审理查明：2011年8月24日，胡少兴向国家知识产权局申请名称为“电水壶（快速玻璃2011）”的外观设计专利权，并获得授权，授权公告日为2012年3月7日，专利号为ZL201130288324.7，该专利权目前处于有效法律状态。该专利有7幅视图，即主视图、俯视图、左视图、右视图、仰视图、后视图、立体图。综合各视图可见，该产品电水壶由壶体、电加热底座两部分组成，壶体整体为桶体形状，该桶体上下两端微缩、中间略向外凸起；壶身上、中部为透明玻璃材质，中间有装饰线过渡；壶体外侧有一把手柄，大体呈耳廓状；壶盖下部为上窄下宽的扁圆台形叠加，壶盖顶部居中位置有一圆头提手；相对于手把柄另一侧上端有一三角出水口；底座整体呈椭圆台形，向前端延伸形成一坡面，坡面中间设有一椭圆形操作盘，操作盘中有一矩形显示屏和六个圆形按钮；底座侧面设有弧形边缘过渡线。该专利部分视图如下：

　　胡少兴以普通消费者的身份购买了被诉侵权产品，该产品电水壶由壶体、电加热底座两部分组成，壶体整体为圆柱体状，壶身上、中部为透明玻璃材质；壶体外侧有一把手柄，大体呈耳廓状；壶盖下部为上窄下宽的扁圆台形叠加，壶盖顶部居中位置有一圆头提手；相对于手把柄另一侧上端有一三角出水口；底座整体呈椭圆台形，向前端延伸形成一坡面，坡面中间设有一椭圆形操作盘，操作盘中有一矩形显示屏和六个圆形按钮；底座侧面设有弧形边缘过渡线。该被诉侵权产品图片具体如下：

　　容声公司、齐飞公司当庭确认该被诉侵权产品系其生产、销售的。

　　胡少兴还主张容声公司在淘宝网上许诺销售型号为RS-801的液体加热器，容声公司亦确认上述事实以及网站上的产品图片与被诉侵权产品实物外观设计相同。该网站上的产品图片具体如下：

　　2013年7月10日，佛山市顺德区经济和科技促进局应胡少兴申请，对容声公司进行专利执法现场勘验检查，现场发现有型号为RS-801（白色）容声牌液体加热器198台，型号为RS-801（粉色）容声牌液体加热器151台。容声公司职员吴燕云确认由齐飞公司贴牌生产。容声公司、齐飞公司提出现有设计抗辩，以专利号为201130215646.9的外观设计作为现有设计抗辩的对比文件，该产品为液体加热器（养生壶），由壶体、电加热底座两部分组成，该产品电水壶由壶体、电加热底座两部分组成，壶体整体为圆柱体状，壶身上、中部为透明玻璃材质；壶体外侧有一把手柄，大体呈月牙状；壶盖下部为上窄下宽的扁圆台形叠加，壶盖顶部居中位置有一圆头提手；相对于手把柄另一侧上端有一三角出水口；底座整体呈梯形，向前端延伸形成一坡面，坡面中间设有一倒梯形形操作盘，操作盘中有一矩形显示屏和四个圆形按钮；底座侧面设有弧形边缘过渡线。该专利部分视图如下：

　　2013年10月25日，胡少兴认为齐飞公司未经许可擅自生产、销售被诉侵权产品，容声公司贴牌生产、销售被诉侵权产品，造成胡少兴的经济损失，向原审法院提起诉讼，请求判令：1.容声公司、齐飞公司立即停止生产、销售、许诺销售被诉侵权产品，销毁侵权产品及专用于该侵权产品生产的专用模具；2.容声公司、齐飞公司连带赔偿胡少兴经济损失20万元；3.由容声公司、齐飞公司负担全部诉讼费用以及支付调查取证的合理费用。

　　原审法院认为：该案为侵害外观设计专利权纠纷。胡少兴享有名称为“电水壶（快速玻璃2011）”，专利号为ZL201130288324.7的外观设计专利权，本专利经国家知识产权局依法授权，至今有效，依法应受法律保护。根据各方当事人的诉辩陈述，案件争议的焦点是：1.容声公司、齐飞公司提出的现有设计抗辩是否成立；2.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；3.容声公司、齐飞公司的行为是否构成侵权，如构成侵权，则如何承担民事责任。

　　（一）关于容声公司、齐飞公司提出的现有设计抗辩是否成立的问题

　　《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。将被诉侵权产品与现有设计对比，被诉侵权产品的设计必须达到与现有设计相同或者无实质差异的程度，现有设计抗辩才能成立。

　　容声公司、齐飞公司认为被诉侵权产品设计更接近专利号为201130215646.9的外观设计（以下称在先设计），该专利的申请日为2011年7月8日，早于涉案专利的申请日期，符合现有设计抗辩证据的形式要件，可以作为现有设计抗辩证据使用。该在先设计与被诉侵权产品均为电水壶，属于同类产品，可以进行近似性对比。将被诉侵权设计与在先设计相比对，两者相同之处在于：均由壶体、电加热底座两部分组成，壶身上、中部为透明玻璃材质；壶体外侧有一把手柄；壶盖下部为上窄下宽的扁圆台形叠加，壶盖顶部居中位置有一圆头提手；相对于手把柄另一侧上端有一三角出水口；底座向前端延伸形成一坡面，坡面中间设有一操作盘，操作盘中有一矩形显示屏和圆形按钮；底座侧面设有弧形边缘过渡线。两者不同之处在于：1.壶体外侧的把手柄形状不同。被诉侵权设计的把手柄大致呈耳廓状，而在先设计的把手柄大致呈月牙状；2.电加热底座的形状不同。被诉侵权设计的底座整体呈椭圆台形，向前端延伸形成一坡面，坡面中间设有一椭圆形操作盘，操作盘中有一矩形显示屏和六个圆形按钮；而在先设计的底座整体呈梯形，向前端延伸形成一坡面，坡面中间设有一倒梯形操作盘，操作盘中有一矩形显示屏和四个圆形按钮。上述差别明显，构成实质性差异，普通消费者足以根据上述不同之处将两者相区分。因此，原审法院认为被诉侵权设计与在先设计既不相同也不相似。容声公司、齐飞公司关于被诉侵权设计属于现有设计的抗辩，理由不成立，原审法院不予采纳。

　　（二）关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围的问题。

　　《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似”。第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品材料、内部结构等特征，应当不予考虑”。根据上述法律规定，外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被诉侵权产品与专利产品是否属于同类产品。同时，以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，判定被诉侵权设计与专利外观设计是否构成相同或相近似。

　　被诉侵权产品与涉案专利产品均为电水壶，二者为同类产品，可进行近似性比对。将被诉侵权产品采用的设计与涉案专利外观设计相比对，两者的相同之处在于：均由壶体、电加热底座两部分组成，壶身上、中部为透明玻璃材质；壶体外侧有一把手柄，大体呈耳廓状；壶盖下部为上窄下宽的扁圆台形叠加，壶盖顶部居中位置有一圆头提手；相对于手把柄另一侧上端有一三角出水口；底座整体呈椭圆台形，向前端延伸形成一坡面，坡面中间设有一椭圆形操作盘，操作盘中有一矩形显示屏和六个圆形按钮；底座侧面设有弧形边缘过渡线。两者不同之处在于：1.被诉侵权设计的壶体整体为圆柱体状，而涉案专利设计的壶体整体为桶体形状，该桶体上下两端微缩、中间略向外凸起；2.涉案专利设计壶身透明玻璃材质中间有装饰线过渡，而被诉侵权设计无此设计。但是，上述差异属局部、细微差异，以一般消费者的知识水平和认知能力来判断，该差异不足以对被诉侵权产品与涉案专利外观设计的整体视觉效果产生显著影响，亦不足以使两者区别开来，不属于实质性差异。故原审法院确认被诉侵权设计与涉案专利外观设计相近似，即落入专利权的保护范围。

　　（三）关于容声公司、齐飞公司的行为是否构成侵权，如构成侵权，则如何承担民事责任的问题

　　《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”，未经专利权人胡少兴的许可，容声公司与齐飞公司生产、销售，容声公司许诺销售落入专利权保护范围的产品的行为依法构成对涉案外观设计专利权的侵害，应承担相应的停止侵害和赔偿损失的民事责任。故胡少兴诉请容声公司、齐飞公司停止生产、销售，以及诉请容声公司停止许诺销售被诉侵权产品；及销毁侵权产品，具有事实依据和法律依据，原审法院予以支持。齐飞公司生产被诉侵权产品必然需要使用专用的模具，故胡少兴诉请齐飞公司销毁生产被诉侵权产品的模具，理据充分，原审法院予以支持。容声公司、齐飞公司在庭审中均承认，齐飞公司生产被诉侵权产品，由容声公司进行贴牌、销售。容声公司与齐飞公司之间主观上具有侵权的共同故意，且客观上共同实施了侵犯胡少兴涉案专利权的行为，构成共同侵权。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条的规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。容声公司与齐飞公司应对胡少兴的经济损失承担连带赔偿责任。

　　关于赔偿数额的问题，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定:“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当保护权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。胡少兴诉请容声公司、齐飞公司向其赔偿经济损失以及为制止侵权行为而支出的合理费用共计20万元，但并没有提供其因容声公司、齐飞公司的侵权行为而遭受经济损失以及容声公司、齐飞公司因侵权获利数额的证据，亦无专利许可使用费以供参考，因此，赔偿数额由原审法院依法酌定。原审法院综合根据专利类别、侵权行为的性质、情节、胡少兴为维权支出的合理费用等情况，酌定容声公司、齐飞公司向胡少兴赔偿经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共计70000元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第一项、第七项、第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院判决：一、佛山市顺德区齐飞电器有限公司、广东容声电器股份有限公司应于判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售；广东容声电器股份有限公司应于判决发生法律效力之日起立即停止许诺销售侵害胡少兴名称为“电水壶（快速玻璃2011）”，专利号为ZL201130288324.7的外观设计专利权的侵权产品，并销毁库存侵权产品；二、佛山市顺德区齐飞电器有限公司应于判决发生法律效力之日起立即销毁生产侵权产品的专用模具；三、佛山市顺德区齐飞电器有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿胡少兴经济损失以及为制止侵权行为而支出的合理费用共计70000元；四、广东容声电器股份有限公司应对佛山市顺德区齐飞电器有限公司的上述债务承担连带赔偿责任；五、驳回胡少兴的其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由胡少兴负担1300元，由佛山市顺德区齐飞电器有限公司、广东容声电器股份有限公司负担3000元。

　　上诉人容声公司、齐飞公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求如下：1.撤销一审判决；2.驳回胡少兴一审的全部诉讼请求；3.胡少兴承担本案一审及二审的所有诉讼费用。事实和理由如下：1.被诉产品与本案“电水壶（快速玻璃2011）”专利不构成相同或近似。（1）容声公司、齐飞公司在一审中提交的ZL201130072953.6、ZL99307875.3、ZL201030282922.9外观设计专利，证明圆柱形的壶体、耳朵型的把手设计都不是本案“电水壶（快速玻璃2011）”专利区别于现有设计的设计特征，因此在将被诉产品与专利进行比对时不应对上述两项特征予以着重考虑。（2）案外人胡泽辉享有ZL201230015975.3“养生壶”外观设计专利，被诉产品是根据胡泽辉专利许可后生产销售的，被诉产品的设计与胡泽辉的上述专利一致。由于国家知识产权局作出的第23132号无效宣告请求审查决定书认定本案“电水壶（快速玻璃2011）”外观设计专利与上述ZL201230015975.3“养生壶”外观设计专利不构成相同或实质相同的外观设计，因此被诉产品与本案“电水壶（快速玻璃2011）”专利也不构成相同或近似。2.被诉产品使用的是现有设计，现有设计的对比文件仍然是一审已提交的ZL201130215646.9专利，一审认定现有设计抗辩不成立是错误的。3.被诉产品是由案外人佛山市双狐电器有限公司（以下简称双狐公司）获得胡泽辉“养生壶”专利许可后，委托齐飞公司制造，再由双狐公司销售的，与容声公司无关；但是，容声公司从胡泽辉处也获得了“养生壶”专利许可，同样委托齐飞公司制造与被诉产品相同的养生壶产品，再由容声公司对外销售,容声公司同时存在许诺销售行为。

　　上诉人容声公司、齐飞公司提交了国家知识产权局专利复审委员会于2014年7月3日发文的第23132号无效宣告请求审查决定书作为二审新证据。

　　被上诉人胡少兴辩称：1.本案“电水壶（快速玻璃2011）”外观设计专利区别于现有设计ZL201130072953.6、ZL99307875.3、ZL201030282922.9的设计特征是壶体上部是透明的、把手呈D字形、底座形成的弧度。2.胡泽辉的“养生壶”专利与被诉产品并非完全一致的，因此依据第23132号无效宣告请求审查决定书中关于本案“电水壶（快速玻璃2011）”专利与“养生壶”专利不构成相同或实质相同的认定，无法得出本案“电水壶（快速玻璃2011）”专利与被诉产品不相同、不相近似的结论。如“养生壶”专利的壶体没有标明透明部分，而被诉产品的壶体上部与本案“电水壶（快速玻璃2011）”专利一样是透明的；“养生壶”专利的壶盖的抓手是椭圆形的，而被诉产品与本案“电水壶（快速玻璃2011）”一样是圆形的；“养生壶”专利的壶身细长，而被诉产品的壶身与本案“电水壶（快速玻璃2011）”一样都不是细长的。3.一审判决认定现有设计抗辩不成立是正确的，应当维持。4.在一审时，容声公司和齐飞公司已经承认了生产、销售与被诉产品相同的产品，因此容声公司和齐飞公司均构成制造、销售的行为。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回容声公司和齐飞公司的全部上诉请求，维持一审判决。

　　本院查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。

　　另查明：本案专利简要说明记载A部为透明玻璃，外观设计的设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片是立体图。

　　容声公司和齐飞公司提供了关于本案“电水壶（快速玻璃2011）”专利设计的现有设计检索：

　　1.2011年4月12日申请的申请号为ZL201130072953.6、名称为养生壶的外观设计专利，该专利于2011年8月17日公告，专利视图如下：

　　2.1999年5月26日申请的申请号为ZL99307875.3、名称为电壶组的外观设计专利，该专利于2000年1月26日公告，专利视图如下： 3.2010年8月16日申请的申请号为ZL201030282922.9、名称为电热水壶（N532）的外观设计专利，该专利于2011年3月2日公告，专利视图如下： 此外，容声公司和齐飞公司以2011年7月8日申请的、于2012年3月7日公告的ZL201130215646.9“液体加热器（养生壶）”外观设计专利为对比文件提出现有设计抗辩，该专利除了一审查明的主视图、立体图外，其他视图如下：

　　（三）2012年1月19日，胡泽辉申请了ZL201230015975.3“养生壶（E236）”外观设计专利，并于2012年7月25日公告。简要说明中没有载明壶体部分使用透明与非透明材质间隔使用的设计，但使用状态参考图中显示壶体上部为透明材质。专利视图如下：

　　2012年12月10日、2013年1月10日，胡泽辉分别向齐飞公司、容声公司出具了《专利实施许可合同》，无偿将上述“养生壶（E236）”专利以普通实施许可方式，许可给齐飞公司、容声公司使用5年。2013年7月7日，李伟向国家知识产权局专利复审委员会提出针对该专利的无效宣告请求，对比设计即本案的“电水壶（快速玻璃2011）”外观设计专利。专利复审委于2014年7月14日作出第23132号无效宣告请求审查决定书，认定“养生壶（E236）”专利与“电水壶（快速玻璃2011）”专利的区别点主要在于：1.加热底座的形状不同，养生壶（E236）专利的加热底座的上部向底部呈斜坡过渡，前部坡度平缓；电水壶专利的加热底座，从左右视图所在角度观察，由上部向底部呈斜坡过渡，前部坡度不如养生壶（E236）专利平缓，而且从主视图和后视图所在角度观察，电水壶专利从上部向底部先是一个向外的小斜坡，然后呈略向内倾斜的直线。2.控制面板形状不同，养生壶（E236）专利由下部向下弯曲的弧线和上部略向下弯的小弧线构成，电水壶专利由下部向下弯曲的弧线和上部略向上弯的小弧线构成。3.壶体形状不同，养生壶（E236）专利较电水壶专利的壶身更为细长，且养生壶（E236）专利壶身边缘基本为直线，而电水壶专利壶身中部的边线呈略向外弯的弧线。4.电水壶专利壶身中下部呈透明状，养生壶（E236）专利的壶体未标明透明部分。5.壶把和壶盖上抓手的形状不同，电水壶专利较养生壶（E236）专利的壶把具有更大的弯曲弧度，且养生壶（E236）专利的壶盖上抓手为椭圆形，电水壶专利为圆形。综上，养生壶（E236）专利与电水壶专利在加热底座及其上控制面板的设计、壶体形状、以及壶体的透明设计等方面均存在区别，这些区别不属于一般消费者施以一般注意力不能察觉的局部差异，也不属于审查指南规定的构成实质相同的其他情形，因此养生壶（E236）专利与对比设计电水壶专利不构成相同或实质相同的外观设计，维持ZL201230015975.3养生壶（E236）外观设计专利权有效。

　　（四）被诉产品的外观设计视图如下:

　　被诉产品与胡泽辉的养生壶（E236）专利设计主要存在以下区别之处：1.被诉产品的壶体上部和中部是透明的，养生壶（E236）专利的各视图除使用状态参考图外，未标明壶体上部和中部是透明的。2.被诉产品的壶盖上的抓手为圆形，而养生壶（E236）专利壶盖上的抓手为椭圆形。

　　被诉产品的外包装以及被诉产品上均标有“佛山市双狐电器有限公司（以下简称双狐公司）监制”、“制造商：佛山市顺德区齐飞电器有限公司”的字样；二审中容声公司和齐飞公司除认为本案被诉产品是由齐飞公司根据双狐公司的委托制造后，再由双狐公司对外销售之外，还承认容声公司曾委托齐飞公司制造与被诉产品相同的产品，再由容声公司对外销售。

　　本院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。根据当事人上诉及答辩的意见，二审诉讼争议焦点是：1.被诉产品与本案“电水壶（快速玻璃2011）”专利是否构成相同或近似；2.容声公司、齐飞公司提出的现有设计抗辩是否成立；3.容声公司、齐飞公司是否制造、销售以及容声公司是否许诺销售了侵权产品，构成侵害专利权的行为。

　　关于被诉产品与本案“电水壶（快速玻璃2011）”专利是否构成相同或近似的问题。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，被诉产品与专利产品相同或相近种类，被诉侵权设计与授权外观设计相同或近似的，应认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。本案中，被诉产品是养生壶，根据外观设计产品的用途，被诉产品与专利产品属于相近种类产品，可以进一步进行外观设计的近似性比对。外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

　　根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位、授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，对外观设计的整体视觉效果更具有影响。本案中，壶盖、壶身、壶把和底座等都属于产品正常使用时容易被直接观察到的部位，对外观设计的整体视觉效果更具有显著影响。另外，从容声公司、齐飞公司提交的现有设计抗辩对比文件，即ZL201130215646.9“液体加热器（养生壶）”外观设计专利的情况来看，该对比文件专利在本案专利申请日前申请，并公告在本案专利申请日之后，其壶身使用的也是上部、中部透明与下部非透明材质结合的设计，与本案专利设计在产品整体中使用透明与非透明材质的对应特征相同，因此壶身上部、中部透明与下部非透明材质结合的设计特征不是本案专利设计区别于现有设计的设计特征，在授权外观设计与被诉侵权设计比对时，该特征相比其他设计特征对整体视觉效果的影响力较弱。

　　比对本案外观设计专利与被诉侵权设计可知，两者主要存在以下相同之处：（1）壶身由上部、中部透明与下部非透明材质构成；（2）壶盖抓手均为圆形；（3）壶把均呈耳朵形状；（4）控制面板上均设有短形显示屏，其下均为四个呈弧形排列的圆形按钮。两者主要存在以下区别：（1）加热底座的形状不同。被诉产品的加热底座上部向底部呈斜坡过渡，前部坡度相比本案专利较为平缓；从主视图和后视图所在角度观察，被诉产品不存在本案专利从上部向底部先是一个向外的小斜坡，然后呈略向内倾斜的直线这种形状。（2）控制面板形状不同。被诉产品由下部向下弯曲的弧线和上部略向下弯的小弧线构成，本案专利由下部向下弯曲的弧线和上部略向上弯的小弧线构成。（3）壶身形状不同。被诉产品壶身边缘基本为直线，而本案专利壶身边缘中部略向外弯、两端略向内弯，形成弧线。（4）被诉产品壶身中部没有装饰线设计。综上，两者在加热底座及其上控制面板的形状、壶身形状、壶身中部装饰线设计等产品正常使用时容易被观察到的部位均存在明显区别，而这些区别对外观设计的整体视觉效果更具有显著影响，不属于一般消费者施以一般注意力不能察觉的局部、细微差异，而属于实质性差异，故本院认定被诉侵权设计与本案外观设计专利不构成相同或相近似，原审法院认定两者相近似的结论有误，本院予以纠正。

　　鉴于本案被诉侵权设计与授权设计不相同也不相近似，不落入本案专利的保护范围，本院对其余焦点问题不再予以一一评述。

　　综上所述，容声公司、齐飞公司的行为不构成侵害专利权，胡少兴的诉讼请求应当全部予以驳回。原审判决认定事实和适用法律均有错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

　　一、撤销广东省佛山市中级人民法院（2013）佛中法知民初字第566号民事判决；

　　二、驳回胡少兴的全部诉讼请求。

　　本案一审案件受理费4300元、二审案件受理费1550元，由胡少兴负担。

　　本判决为终审判决。

　　审 判 长 张学军

　　代理审判员 肖少杨

　　代理审判员 朱文彬

　　二0一四年十二月十八日

　　本件与原本核对无异

　　书 记 员 刘子新

　　陈中山