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来源：知产力
作者：袁博 上海市第二中级人民法院
2012年以来沸沸扬扬的迈克尔·乔丹与乔丹体育股份有限公司(乔丹体育)商标争议案最近终于有了答案。近日，北京市高级人民法院对相关案件做出判决，裁定迈克尔·乔丹败诉。在相关案件中，焦点问题之一就是争议商标是否损害了迈克尔·乔丹的姓名权和肖像权，即是否违反了《商标法》第三十一条关于“不得损害他人现有的在先权利”。
对于姓名权，北京高院是这样论述的，即便“Michael Jordan”中文翻译为“迈克尔?乔丹”，但争议商标中的“QIA0DAN”仅系“乔丹”的汉语拼音，作为汉语拼音的“QIA0DAN”并不惟一对应于“乔丹”，且“Jordan”为美国人的普通姓氏而不是姓名，现有证据不足以证明“乔丹”确定性指向迈克尔?乔丹，也不足以证明“QIA0DAN”明确指向迈克尔?乔丹，故迈克尔?乔丹主张争议商标损害其姓名权的依据不足。
对于肖像权，北京高院是这样论述的，肖像应清楚反映人物的主要特征，至少应清楚到社会公众能够普遍将该肖像识别为肖像权人。本案中，争议商标图形部分的人体形象为阴影设计，未能清楚反映人物的容貌特征，相关公众难以将争议商标中的形象认定为迈克尔?乔丹。因此，现有证据尚不足以证明争议商标的注册侵害了迈克尔?乔丹的肖像权。因此，法院认为争议商标的注册违反《商标法》第三十一条关于“不得损害他人现有的在先权利”的规定的上诉理由依据不足，不予支持。
可以看出，单就姓名权或者肖像权而言，迈克尔·乔丹主张权利客观上的确依据不足，然而值得注意的是，争议商标是一个图文组合商标，由“QIA0DAN”文字和一个篮球运动员剪影形象构成，就单个组成元素而言，未必具有唯一指向，然而，当文字元素与图形元素组合后，结果却完全不同。
这是因为，尽管“QIA0DAN”未必是“迈克尔?乔丹”的译名的拼音的唯一形式，而篮球运动员剪影也未必能让消费者唯一联想到迈克尔?乔丹，然而在一般消费者心目中，在篮球领域驰名世界并且姓名发音又和“QIA0DAN”相同或者近似的，只有迈克尔?乔丹，而商标中的剪影形象也与消费者的认知结果相一致并强化了这种指向效果，无疑，从整体上，争议商标的文字元素和图形元素在共同作用的结果上其实是唯一指向迈克尔?乔丹的。这种组合元素起到唯一指向的例子在商标实务中屡见不鲜，例如，如果有人将“langlang”字样配合“钢琴”图样申请注册商标，事实上只会使消费者联想到钢琴师郎朗。因为“langlang”拼音对应的并非只有“郎朗”二字而且事实上同名的人也有很多，但是与钢琴有联系的却只能使得消费者首先想到最著名的那个。
心理学的研究表明，信息在人类大脑中以相互交织的网络形式存在，这种网络由节点和认知链条组成。节点上附着信息片段，认知链条则是各种信息片段相互联系的路径。较之普通人物，知名人士由于对人大脑的刺激程度较为明显，因而大脑会对其各个属性和侧面都留下印象，因而会有更多的信息片段和认知链条。只要有关知名人士的某一信息节点被激活，就会有数目难记的相关认知链条环绕过来并纠结在一起，从而唤醒人们对该知名实物的整体印象和记忆。由于人们对于外界的信息刺激是具有选择性的，人们对于外部信息的接受习惯于与大脑中已有的信息量最为丰富的片段进行比较，即“对于那些更可能并更快涌上心头的东西的联想更为强烈，较弱并处于末梢的联想则很难被记起”。此外，由于人们在认知世界的过程中往往依赖既存的知识背景，这导致人们在接触到与记忆中的知名人士的某个侧面具有共同点的信息时，往往会“牵一发而动全身”，迅速调动相关信息链条将最容易想到的知名人士涌上心头并自行补足其他信息，当同时看到其他信息予以补充（例如图形、剪影等予以补充、强化）时，就会产生唯一的指向性。例如，对于一个没有清晰五官的轮廓剪影，即使与成龙类似，人们并不会得出唯一联想，但是当剪影旁边配有“Duang”文字时，熟悉网络的人则会马上在心里出现“成龙”形象。
尽管具有唯一指向性，在目前我国的法律框架下，迈克尔?乔丹的相关权益却未必能形成受到《商标法》第三十一条规定的“他人现有的在先权利”，这是为什么呢？这种依靠人格元素“唯一指向”的权益，在国外法学理论中称为“形象权”，是指名人基于其声望而将自己的姓名、肖像等可以唯一指向的人格元素进行商业利用以获取利益的权利。①
具体而言，当人们看到名人姓名或者高度近似的肖像时，虽然该姓名客观上可能存在若干同名或者长相类似的人，但消费者的认知心理决定了他们首先会联想到知名度最高、独一无二的“那个”。名人的姓名、肖像等人格元素承载着巨大的形象价值和精神感召力，当这些元素一旦用于商业活动时，该姓名所承载的符号含义马上会转化为最直接的广告效应和购买号召力（即眼球经济或注意力经济），正如美国法官所指出的那样，“名人越有名，认出他的人越多，也就越具有宣传产品的显著性。那些最受大众喜爱的名人的身份，不仅对广告宣传者具有最大的吸引力，而且也容易引起大众的注意”。
但是，在我国，这种“形象权”，并未被民法所规定，而是否可以解释为《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第十七条规定的“根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益”，目前在我国司法实践中仍然存在着巨大分歧和争议。如果可以引入“形象权”的理念并且承认其属于“根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益”，考虑到前文所述的争议商标图文元素共同的指向效果所导致的唯一性，就应当承认迈克尔?乔丹的商业影响对争议商标的注册构成了阻碍，在这些前提下，就会得出截然不同的结论。
注释：
①鲁旸：《姓名权与姓名商标权之冲突》，载《湖南经济管理干部学院学报》2004年第3期。