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作者 | 李淑娟 上海熊兆罡律师事务所 上海律师协会知识产权研究会委员
一、假冒注册商标罪的刑法释义
《刑法》第213条规定假冒注册商标罪是未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
本条是关于假冒注册商标罪的罪状与刑罚的规定，根据本条的规定，构成假冒注册商标罪须具备如下条件：
1、行为人使用的商标未经注册商标所有人的许可，这是构成该罪的前提条件。注册商标所有人也就是指商标的注册权利人。如果行为人使用商标是有商标所有人的授权，行为人使用他人商标就有来源依据。该罪规制的就是未经注册商标所有人的许可擅自使用的行为。
2、行为人使用的是未经注册商标所有人许可的注册商标。注册商标是经过国家工商总局商标局核准已经颁发商标注册证书的商标。商标法赋予商标权人的商标专有权权利就是针对已经获准注册的注册商标。未注册或未核准注册的商标均不享有商标专有权。假冒注册商标罪中的商标指的就是注册商标。
3、行为人实施了在同一种商品上与他人注册商标相同商标的行为。即指商标相同且使用在同一种类的商品上。《商标法》第57条侵犯注册商标专用权的行为包括四种情况：即在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标；在同一种商品上使用与他人注册商标相近似的商标；在类似商品上使用与他人注册商标相同的商标；在类似商品上使用与他人注册商标近似的商标。但是，只有在同一种商品上使用他人注册商标相同的商标才触犯《刑法》第213条假冒注册商标罪。其他三种类型均是商标侵权民事行为。
4、未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用其注册商标相同的商标，达到情节严重，才构成本罪。这是区别罪与非罪的界限。根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准》的规定，个人假冒他人注册商标，非法经营额在10万以上；单位假冒他人注册商标，非法经营额在20万以上的，应当追诉。
二、假冒注册商标罪中“同一种商品”的解读
对该罪的量刑部分，不是本文讨论的重点，笔者主要讨论一下关于假冒注册商标罪中“同一种商品”的认定问题。司法实践中，因为《刑法》第213条对“同一种商品”的界定不明确，给办案和工作带来了疑问和分歧。为此《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）中第五条指出：关于刑法第二百一十三条规定的“同一种商品”的认定问题，名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。这个意见为司法工作的带来了可操作性依据。
笔者认为《意见》第五条明确指出的“名称相同的商品”以及“名称不同但指同一事物的商品”，可以认定为“同一种商品”。仔细分析为什么该条会如此明确规定，依据在于：
1、在我国，商标注册须依据《类似商品和服务区分表》即尼斯分类中对商品和服务的类别区分及具体纳入分类表中的商品和服务项目进行核定注册，分类表类别划分的依据就是相关公众的一般认识。分类表就是为了商标主管部门为了商标检索、审查及管理工作的需要而制定的，工作需要人为划分类别，命名商品或服务名称，本身就存在一定的人为性。同时商品和服务项目均不断更新和发展，市场交易状况也不断发生变化，商品或服务的类似关系也是固定不变的，分类表本身又存在一定的滞后性。 另外，还涉及商品或服务名称在分类表中的命名与实际使用时相关公众的称呼不一致等。所以，《意见》第5条中的“名称”原则上是参考分类表中规定的商品或服务项目名称。当名称不同时，在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品也可以认定为是同一种商品。
2、国家工商总局商标局、商标评审委员会在《商标审查标准》中也明确指出：同一种商品或服务包括名称相同或名称不同但指同一事物或者内容的商品或者服务。这也是为了保证行政审查和刑事司法标准的统一。
3、结合商标保护的立法原意，在国家加大知识产权保护的力度的同时，如果过于苛刻地理解“同一种商品”的定义，有违商标刑事保护的初衷，不利于打击商标犯罪行为。认定“同一种商品”要回归相关公众的检验，即根据“相关公众的一般注意力为主”，在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面进行比对和分析，对于相同或者基本相同，且相关公众一般认为是同一种事物的商品应视为“同一种商品”。
需要说明的是，按照上述要素判断同一种商品时，并不要求两商品的各个要素全部相同。例如，两商品的功能、用途和主要原料等相同，相关公众也认为其实质是指同一事物时，就可判定为同一种商品。相反，如果两商品的功能、用途和主要原料等相同，但相关公众能够将二者区分开来，就不应判定为相同。①
三、 “同一种商品”的案例论证
在司法实践中，法院对“同一种商品”的认定基本形成一致的意见。在下列销售假冒注册商标的商品罪中，一、二审法院判定名称不同但指同一种事物的商品构成同一种商品。
【案 情】
被告人于2011年8月在淘宝网上开设“木木时尚廊”网店，对外销售从城隍庙以几十元的价格购入的假冒爱马仕、卡地亚等注册商标的项链、手镯等饰品。经审查，自2011年8月起至2012年6月，被告人通过该网店销售假冒爱马仕、卡地亚等饰品，扣除虚假交易后的销售金额共计人民币246,890.96元。2012年6月8日，公安人员将被告人抓获，并查获爱马仕、卡地亚等饰品共272件，经确认均为假冒爱马仕、卡地亚注册商标的商品。
公诉机关指控，被告人的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，销售金额数额巨大，提请依法惩处。
被告人对起诉书指控的事实无异议，但表示其不知道卖的是假货，也无证据证明其卖的是假货。
【审 判】
一审法院认为，被告人销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，公诉机关指控的罪名成立，对被告人依法应予惩处。为严肃国法，维护社会主义市场经济秩序，保护知识产权不受侵犯，根据被告人的犯罪情节、社会危害性、认罪悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，以销售假冒注册商标的商品罪判处被告人有期徒刑二年六个月，罚金人民币三万元；扣押在案的违法所得人民币五千元及查获的假冒注册商标的商品均予以没收；责令被告人继续归还违法所得。一审判决后，被告人不服，提起上诉。
被告人在上诉理由中提出，涉案卡地亚注册商标核定使用的商品范围不包括戒指、耳环等，因此，自己销售的商品与卡地亚注册商标核定使用的商品不相同，并不构成销售假冒注册商标的商品罪。
二审法院经审理查明，卡地亚英文商标cary (第202386号)、图形商标care (第202381号)核定使用的商品均为商品国际分类第14类，包括贵金属或镀有贵金属的珠宝、珠宝、宝石或次等宝石、玉石、琥珀、珍珠、象牙、奖章、贵金属和它们的合金或镀有贵金属的物品，例如：碟子和餐桌用品、盒子、箱子、首饰盒、粉盒、连镜小粉盒、钱包、纽扣、链口、领带夹针、皮带扣、物品架和底座、烛台、托盘、餐巾环、小件饰物、小雕像、像框、钟表、表、手表表带、闹钟、钟、精密记时计。二审法院查明的其他事实、证据与原审判决相同。
二审法院认为，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条的规定，名称相同的商品以及名称不同但指同一种事物的商品，可以认定为“同一种商品”。虽然卡地亚注册商标核定商品范围没有戒指、耳环等，但上诉人销售的戒指、耳环等商品与卡地亚注册商标核定使用的商品“小件饰物”在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面基本相同，相关公众一般认为是同一种事物，可以认定为同一种商品。故法院对于上诉人的相关上诉意见，不予采信。据此，二审法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。
对同一种商品的认定包括三种情况：名称完全相同；名称实质相同；名称不同但指同一事物的商品。如果说前两种类型在实践中的认定相对较为容易，那么名称不同但指同一事物的商品则是司法认定的难题。关键在于“同一事物”应当如何判定。笔者认为，对事物或者概念的界定通常包括内涵和外延，侵犯商标权犯罪中同一事物应指内涵相同的事物。内涵和外延都相同的事物当然属于同一事物，但内涵相同，外延不同的事物也应属于相同的事物。因为世界上事物的种类繁多，有些事物尚无法形成统一的名称，而《商标注册用商品和服务国际分类》也不可能将所有的商品都予以穷尽规定。为了最大限度的囊括更多的商品，《商标注册用商品和服务国际分类》中的商品名称有时并不是具体的，而是相对上位的概念。例如本案中的卡地亚注册商标核定使用的商品中就包含“小件饰物”。能够起到装饰和美化作用的小件物品都可以称为小件饰物，戒指、耳环明显也属于具有装饰作用的小件物品，虽然小件饰物并不仅仅限于戒指和耳环，但二者在内涵上相同，法院据此认定二者属于名称不同但指同一事物的商品。②
注释：
① 逄锦温、刘福谦、王志广、丛媛：《<关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用》，人民司法2011年5月。（作者单位：最高人民法院最高人民检察院公安部)
② 凌宗亮：《销售假冒注册商标的商品罪中“同一种商品”的认定》，上海市第二中级人民法院网，（上海市第二中级人民法院民五庭助理审判员）。