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文/熊磊之
2015年3月20日，早上10点，上海首届社区创新屋与创客作品展在上海城市规划馆开幕。 雍凯 澎湃资料
一、从0到1：专利的本质
最近有一本书《从0到1》火遍创业圈，作者彼得?蒂尔是创投界的大神级人物，创办PayPal，投过Facebook、LinkedIn、SpaceX。在这本书中，他认为进步有两种形式：第一，水平进步，意思是照搬已取得成就的经验，从1跨越到n。第二，垂直进步，也称深入进步，意思是要探索新的道路——从0到1的进步。与此对应的，我们通常意义上的竞争，就是一种从1到N的改变，科技创新的行为是独一无二的，结果便是产生新奇事物，彼得?蒂尔认为，这种从0到1的变化带来的垄断这才是企业应该追求的。
这种想法与专利制度的本质完全吻合，即公开换取垄断保护。
专利究其本质，是一份涉及三方的合同。自古以来，地球上诞生了无数智慧人士，创造了各种新奇的发明，给人类带来了进步与便利。在专利制度出现之前，发明人将这些创新公之于众，是无法获得经济上的利益的，所以导致某些创新被藏之名山，无法发挥作用。
随着1474年威尼斯颁布世界上第一部专利法，发明人和政府第一次达成了一种约定：发明家将自己的发明公之于众，作为交换，政府保证在一定时间内，只有发明家自己才能实施，如果其他人实施发明，政府必须动用公权力进行禁止。也就是说，发明人贡献智慧，政府许可其垄断，而公众在垄断期结束后免费使用，这种三方共赢的方式随后被各国采纳，沿用至今。
二、科技加创意：专利保护什么
很多创业公司都有自己的独门兵器，那么这其中哪些可以申请专利保护呢？
从正面角度看，任何新的、有用的技术方案都可以申请专利，而从反面看，去掉了不能申请专利的技术方案，其他都是可以申请的了。这些不能申请专利的主要包括：科学发现、智力活动的规则和方法、疾病的诊断和治疗方法、动物和植物品种。上述内容有一个共性：就是对人类太过重要。因为一旦专利获得授权，专利权人就获得了一定期限的垄断权，而如果E=MC2这样的科学发现、诊断癌症的方法都被垄断，势必对人类科技及健康产生巨大的负面影响。
事实上，药品专利就因和人类健康息息相关一直存在着巨大的争议。最近的一个案例，就反映出药品专利政策的困境：因为研发新药的巨大成本，瑞士诺华制药公司生产的治疗慢粒性白血病的药物格列卫（Gleevec）价格高昂，由于该药在中国有专利，其他制药厂不能仿制；而由于印度比较特殊的专利法律和政策，瑞士诺华在印度并未获得专利，无锡一家针织品出口企业的老板因为从印度代购格列卫的仿制药被检察院公诉，罪名之一就是“销售假药”， 此后上百名白血病患者联名写信，请求司法机关对陆勇免予刑事处罚，虽然最终检察院撤回了起诉，但药品专利内在的药厂持续研发与患者健康这一矛盾将会始终存在。
本轮创业热潮的基础是互联网，对投身其中的创业公司来说，软件常常是核心竞争力，而软件专利是一类特殊的专利，很多创业者被告知，软件专利的申请一定需要和硬件结合，这其实是一种误解。
实际上，计算机程序本身确实无法获得专利，但是如果软件的运用，是为了解决了一定的技术问题，用一定的技术手段，获得了一定的技术效果，那么，这种软件的应用就可以作为技术方案，而获得我国专利法的保护。举例来说，如果一个软件能够提高大大提高视频的压缩率，那么该软件专利完全不用生拉硬拽一个硬件作为技术方案的一部分。
另外，由于软件有着强大的“传染”能力，已从服务器、PC机走入手机、嵌入式设备等各种电子设备，从一个长时间段看，美国、欧盟对软件专利的限制逐渐放宽，从实践经验看，我们国家的软件授权最近几年也呈现了从严格到宽容的一个过程。
三、步步为营：专利申请流程
创业公司通常需要处理的事情千头万绪，新产品研发、市场推广经常占用创始人及技术团队大量的时间，其实这时是最佳的申请专利时间。
有些创业者对专利还有一个误解，认为一定要把产品做出来，甚至是产品上市才申请专利，否则无法获得授权。其实专利一个核心的要求就是新颖，也就是未公开，只要专利的方案在技术上是可以实现的，完全不必等到产品制造出来后再申请，在设计阶段就可以申请了。如果真等到产品上市再申请，很可能已经没有新颖性，导致无法获得授权。
不同于之前的房地产热潮或股市热潮，本轮创业的核心就是科技，在这个背景下，资本市场对创业企业的自主技术是有较强偏好的，尽早申请专利对于融资也大有裨益。
不仅资本市场，各地政府同样对专利申请采取扶持政策，上海市最新的扶持政策，是2012年出台的，从申请费、审查费、年费到专利代理费，都有不等比例的资助。
特别需要强调的是，专利申请具有地域性，在哪国申请，就在哪国获得保护。所以，如果专利需要在美国、欧盟受到保护就需要在相应国家地区申请，这些地方的专利代理费用相当高昂。上海市对申请国外专利资助的标准也大大高于国内，最高可获得不超过5个国家、每个国家不超过3万元的资助。
具体到申请专利，申请的第一个阶段，是提交专利文件，这些文件中最重要的是两份：说明书和权利要求书。说明书顾名思义，是一份技术性的说明文件，记载了专利的技术方案，如何实施的细节。而权利要求书是整个专利的核心，是法律性和技术性结合的一份文件。打个比方，如果说明书是一间房屋的装修设计图，那么权利要求书就是房产证。虽然房产证上的房屋示意图极为简陋，但房子所占用的土地、房屋在几层几号、面积多少都是由房产证来决定的。
专利文件特别是发明专利递交之后，审查员一般都会给出2-3次审查意见，专利申请人需要答复，意见针对权利要求居多。之前提到过权利要求书类似房产证，但申请人提要求当然最好是房屋面积300平、土地使用期限999年，审查员的意见就是压缩申请人的要求，不可能面积这么大，期限这么长。所以审查员给出意见、申请人答复意见、修改文件就是一个讨价还价的过程，最终授权的文件，就是对这一谈判成果的确认。
授权之后并不能万事大吉，我们说专利是公开换取对垄断的保护，既然是保护就得交保护费，专利年费就是保护费。我国发明专利保护20年，实用新型和外观设计保护10年，交多少年保护费就保护多少年。
关于专利年费，是有血泪教训的： 2010年1月22日，苏州恒久IPO申请获得了中国证监会发审委审核通过。2月26日，中国证监会做出了《关于核准苏州恒久光电科技股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的批复》(证监许可〔2010〕250号)。2010年3月9日，苏州恒久进行了公开发行。拟以20.80元/股发行2000万股，募集资金总额为4.16亿元，扣除承销佣金及保荐费2463万元后，苏州恒久将可以收到3.91亿元。就在此时，有媒体曝光了苏州恒久专利门事件，苏州恒久申请IPO过程中的五项专利已于2010年2月24日因欠缴年费被全部废止。证监会发审会审核认为，苏州恒久招股说明书和申报文件中披露的全部5项专利以及2项正在申请专利的法律状态与事实不符。5项专利被终止对申请人存在不利影响。上述情形不符合《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第四条和第十四条第(三)项的规定。
2010年6月23日，证监会注销证监许可〔2010〕250号文件，苏州恒久上市就此失败。在创业板已成神创版的今天，当时苏州恒久被分配的代码300060至今依然空置。
随着人口红利逐渐消失，科技型企业的兴起是一种必然趋势，专利作为知识产权中最有科技含量的一种权利，必然会占据越来越重要的地位。目前中国已经是专利申请的第一大国，希望专利的质量能够与创新企业相互促进，相得益彰早日成为专利第一强国。
（作者系律师）