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作者 | 仝雪莹 北京市大嘉律师事务所
来源 | 智合东方
一、商业秘密侵权的概念
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
以下行为构成商业秘密侵权：
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
二、几种容易被忽略的商业秘密
需要特别注意的是，除我们熟知的产品配方、设计图纸、客户名单等信息外，以下一些有商业价值的信息经常会被权利人所忽略，而未被当作商业秘密加以保护：
1、企业内部的有关文件
与企业各种生产经营活动有关联的问，如购销计划、供应商名单、销售策略、会计财务报表等，该类文件所含有的信息对于企业的经营、在市场上保持竞争优势等有着很大的作用。
2、与权利人有合作或业务关系的第三人所掌握的权利人信息
企业在生产、经营过程中，经常需要与银行、会计、律师等第三方进行合作，在这个过程中就很容易将企业的生产经营状况、产品技术信息等泄露出去，若是未与该第三方签订保密协议或未能收集好与其合作的相关证据，企业很有可能被对方获取了自己的商业秘密还无法举证。
3、产品研发数据、活动策划方案等有关文件
许多企业对在即在产品研发过程中所产生的实验数据、设计图纸、以及还未最终成形的活动策划文案等常常忽略。然而，这类数据一经汇总或分析推断即有可能成为为企业创造巨大商业经济效益的商业秘密。
4、基于他人商业秘密之上的新的技术成果或创新
在公开市场上买到的机器、设备等不是商业秘密，行为人通过对该机器、设备进行拆解、分等反向工程后所掌握的信息也可为己所用。而经过了行为人对该机器、设备的技术改进，使其具有更多的用途或更高的效率时，这种新的技术成果或创新就成为了专属于行为人的商业秘密。
5、工艺、信息的特色组合
利用公知信息形成的特色组合，即可产生新的工艺和先进的操作方法。此时，作为整体的技术诀窍、操作流程就可能成为专属于权利人的商业秘密。
因此，在经营管理过程中，企业应时刻注意各个环节的信息收集、管理和控制，注意将有价值的信息作为商业秘密进行管控，并及时作好证据保全。否则，即使商业秘密被侵权，企业亦会因为没有证据而无法维护自身的合法权益。
三、商业秘密侵权案件中常见的取证方式
商业秘密侵权类案件的证据种类主要包括：当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录等。有经验的律师都知道，“在法庭上，只有证据，没有事实。” 为保证实体上的公正，最基本最直观的就是要保证程序上的公正；而证据作为程序最重要的一个因素，其真实性、合法性、关联性是需要严格论证的；只有被证据证明了的事实才是事实，无证据支持的事实，是无法被承认的。因此，获取完备的证据是胜诉的关键。以下是几种常见的取证方式：
1、律师取证
鉴于我国的司法体制，律师取证往往只能局限于采集证人证言、调取工商、民政等机关的登记资料，这对商业秘密诉讼而言，是远远不够的。
2、公证取证
公证取证有助于弥补律师取证的弱点，加强证据在诉讼中的采信度。在采集侵权产品时，公证机关的介入，有利于对购买或租赁涉嫌侵权产品的过程予以固定，用来证明侵权主体的侵权行为，也可用于诉讼时作对比鉴定。在现在越来越多的网络侵权案件中，由于涉及的取证对象往往是储存于无形介质中的软件源代码和网页等，具有可修改性，因此公证取证更为必要。
3、行政或公安部门的证据保全
律师取证和公证取证的共同弱点就是缺乏强制性。在法律规定的律师或公证人员有权调查的领域内，如果得不到对方的配合，律师和公证人员的工作就会受到阻碍。因此，在商业秘密案件这种同时受到民事、行政和刑事三方面调整的特殊案件中，权利人可以采取迂回战术，通过举报先启动行政或刑事程序，从而通过行政或公安部门的强制措施取得证据。这样一方面可以停止对方侵权，部分达到民事诉讼的目的，也可为民事诉讼奠定证据基础。但是，这种取证方式也存在一些难题。首先是启动难，因为无论是行政程序或是刑事程序的启动，都需要一些初步证据，包括侵权主体、客体和因果关系等。有时即使是初步证据，权利人也很难掌握，这就需要寻找其他的切入点，如侵权人的工商证照或其他行政审批程序是否完备等。其次，这类取证方式可能会导致不利于经济赔偿的结果，因为行政或刑事程序启动成功后，权利人虽然确实取得了证据，但由于行政或刑事程序在前，民事程序在后，行政或公安部门先行对侵权人采取了经济甚至人身上的强制措施，很可能导致权利人难以获得充分的赔偿。
4、法院的证据保全
这一方式可以在诉讼中提起，也可以在诉前提起，其优势在于程序启动要求比较低。实践中，法院往往是根据当事人的书面申请，有的还要当事人提供一定的担保，然后再采取证据保全。法院进行证据保全具有一定的强制性，在一般诉讼案件中可以满足取证的要求。但是，在一些专业性强、难度较大的取证中，法院证据保全也有一定的局限性。由于法院是根据当事人的申请，以一个中立者的身份采取证据保全措施，是否能够保全到所需证据与其无切身关系，这就导致法院不会主动地在现场寻找挖掘证据，而当事人和代理人一般不被允许到现场协助证据保全，因此造成在一些特殊案例中，法院的证据保全工作也难以满足诉讼请求的取证要求。
综上，在商业秘密侵权的具体案件中，应根据具体情况分析利弊，单独或组合采用以上取证方式，以期达到最好的证据保全效果。
四、最新《民诉法司法解释》对商业秘密侵权案件有关证据问题的影响
2015年1月30日，最高人民法院颁布关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的司法解释（以下简称“最新《民诉法司法解释》”），该部司法解释自2015年2月4日起正式实施。
最新《民诉法司法解释》共分23 章，共552 条，是自1992 年《民事诉讼法》实施以来，对《民事诉讼法》做出的第一次全面修改，是最高人民法院有史以来条文最多、篇幅最长的司法解释,是内容最为丰富、十分重要的司法解释，在证据制度方面有重大修改。在处理各类民商事案件，包括商业秘密侵权案件时要高度关注这些有关证据问题的新规定：
1、关于举证期限
最新《民诉法司法解释》规定的举证期限从表面看起来缩短了，从不少于30日改为不少于15日，但是举证期限届满之后，法院还可以酌情再次确定举证期限。
举证期限从一般情况下超期会导致失权，变为超期之后一般还可以采纳，但是可能会面临训诫或罚款。举证期限变得更加程序化了，从而导致大幅降低对实体权利的影响。显示出实质正义要优先于程序正义。这是一项重大的改变。
法律依据 最新《民诉法司法解释》第九十九条、第一百零一条、第一百零二条。
2、关于来源形式不合法的证据认定
与过往的规定不同，最新《民诉法司法解释》强调侵害他人合法权益和违背公序良俗的“严重”程度。如果达不到“严重”程度，仅仅是给对方带来诉讼上的不利后果，不必过于担心证据取得的方式而导致证据无效的问题。这也是一项重大改变。
法律依据 最新《民诉法司法解释》第一百零六条。
3、关于证明标准
最新《民诉法司法解释》的规定明确了以高度盖然性为证明标准。但是，高度盖然性主要是给予负有举证义务的一方较高的证明要求，反证的标准则相对较低，即，使得待证事实真伪不明即可。
对于欺诈、胁迫、恶意串通等可能会涉嫌刑事犯罪的在民法上属于可变更可撤销甚至无效的行为，证明标准排除合理怀疑近乎于刑事证据认定的标准了。
但是，应该注意，实践中对证据的认定仍然是法官自由心证尺度的把握。
法律依据 最新《民诉法司法解释》第一百零八条、第一百零九条。
4、关于国家机关在职权范围内制作的文书作记载的事项推定真实
以前只有生效的法院裁判文书、仲裁裁决和公证书中载明的事实无需证明，而最新《民诉法司法解释》规定政府机关或者其他依法具有社会管理职能的组织在其职权范围内制作的文书所记载的事项也可以推定为真实。其实，这是非常容易导致行政权干预司法权的规定。如果在发生纠纷后政府使用行政手段来作出某些规定，对于当事人而言是非常不利的。所以，如果当事人被行政机关作出不利认定，应尽快通过复议或者行政诉讼手段予以推翻，以期尽量避免引发后续相应的民事索赔。
法律依据 最新《民诉法司法解释》第一百一十四条。
5、关于单位出证的问题
根据最新《民诉法司法解释》的规定，企业对外出具证明的程序更加严格了。以前在诉讼中经常会出现仅仅盖着某公司印章的文件作为证据，现在需要单位负责人和制作证明的人签名，必要时还有可能会被要求出庭作证，且出庭作证需要签署如实陈述保证书，责任较大。
法律依据 最新《民诉法司法解释》第一百一十五条。
6、关于电子证据
最新《民诉法司法解释》明确规定了可以被认定为证据的电子数据：电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。提示，在保全电子数据时应注意以下几点：
1）第三方服务器上保存的内容要优于自己服务器上保存的内容；
2）服务器上的内容要优于电脑或者手机终端上保存的内容；
3）与对方交流互动要能明确对方的身份，以证明能够代表对方的意思表示；
4）能以公证的方式确定证据形式的，电子证据的可信度相对有保障。
法律依据 最新《民诉法司法解释》第一百一十六条。
7、关于专家辅助证人
对于专家辅助证人的具体程序操作，最新《民诉法司法解释》给予了细化的规定。对于企业的法务人员及律师而言，在诉讼过程中如果涉及到非法律专业的问题，应考虑请专家作为辅助证人以提高证据的采信度。此外，专家辅助证人虽然也可以是当事公司内部的专业人员，但是从关联关系的角度考虑，请行业内的其他专家的采信度可能会更高。
法律依据 最新《民诉法司法解释》第一百二十二条、第一百二十三条。