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来源：知产力
作者：陈利亚 上海大邦律师事务所律师
创博亚太科技（山东）有限公司（以下简称“创博公司”）“微信”商标异议复审行政诉讼一审，北京知识产权法院认为“微信”商标已经构成《商标法》第十条第一款第（八）项所禁止的情形，判决维持商标评审委员会的裁定。此案一出，一石激起三层浪，业界对此判决颇有不同声音。笔者认为此案情形颇类似商标反向混淆，故此我们可以从商标反向混淆案例入手，来了解法院对此类案件的审理思路。
案例1: 蓝野酒业公司与百事可乐公司“蓝色风暴”商标侵权纠纷
案情简介
2003年12月14日，丽水市蓝野酒业有限公司申请取得了注册号为第3179397号“蓝色风暴”文字、拼音、图形组合注册商标，核准使用商品为第32类：包括麦芽啤酒、水（饮料）、可乐等，有效期自2003年12月14日至2013年12月13日止。
2005年11月17日，蓝野酒业公司在世纪联华超市庆春店公证购买了600ml百事可乐两瓶、355ml罐装百事可乐26罐。其中600ml百事可乐瓶贴正面中央标有由红白蓝三色组成的图形商标标识，在图形商标的上方印有“百事可乐”文字商标标识，在“百事可乐”商标标识的两侧上方标有“蓝色风暴”文字和红白蓝三色组成的图形商标标识。在瓶贴一侧注有“喝本公司《蓝色风暴》促销包装的百事可乐产品，于2005年7月9日—2005年8月31日，在本公司指定的兑奖地点换取相应奖品。本次促销活动受上海百事可乐《蓝色风暴》活动条款和规则管辖等”文字，瓶盖上印有“蓝色风暴”文字和红白蓝三色组成的图形商标标识，整个瓶贴以蓝色为基色，该产品制造者为上海百事可乐饮料有限公司。
法院审判思路
二审法院认为：蓝野酒业公司系本案所涉第3179397号“蓝色风暴”注册商标专用权任，该商标专用权应受法律保护。判断百事可乐公司在本案中是否构成商标侵权，应考虑以下因素：
第一：百事可乐公司使用的“蓝色风暴”标识是否属于商标。考量一种标识是否属于商标，主要应审查该标识是否具有区别商品或服务来源的功能。本案中，百事可乐投入大量的资金、通过多种方式，长时间地在中国宣传“蓝色风暴”产品的促销活动，使得“蓝色风暴”标识已经具有了商品来源识别的功能，故此，客观上“蓝色风暴”已经成为百事可乐产品的非注册商标。
第二，百事可乐公司使用“蓝色风暴”标识的行为是否属于商标的使用行为。依据《商标法》规定，商标使用行为是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其它商业活动中。本案中，百事可乐公司不仅将“蓝色风暴”用于宣传海报、货架、堆头等广告载体上，还在其生产的可乐产品的产品的容器包装上直接标注“蓝色风暴”商标，百事可乐公司的上述行为，明显属于商标的使用行为。
第三，百事可乐公司使用的“蓝色风暴”商标与蓝野酒业公司的“蓝色风暴”注册商标是否构成近似。首先，百事可乐公司使用的“蓝色风暴”商标与蓝野酒业公司的“蓝色风暴”注册商标相比较，两者的字形、读音、含义相同。其次，百事可乐公司使用“蓝色风暴”商标的行为，已经使相关公众对“蓝色风暴”商标的行为，已经使相关公众对“蓝色风暴”产品的来源产生误人。从百事可乐公司自行提供的市场抽样调查看，已经有一定比例的消费者对两者产品的来源产生误人。国家有关知识产权执法部门也曾经作出蓝野酒业公司“蓝色风暴”商品涉嫌假冒百事可乐公司产品的表示。再次，是否会使相关公众对商品的来源产生误人或混淆的判断，不仅包括现实的误人，也包括误人的可能性；不仅包括相关公众误认为后商标使用人的产品来源于在先注册的商标专用权人；也包括相关公众误认在先注册的商标专用权人的产品来源于后商标使用人。本案中，百事可乐公司通过一系列的宣传促销活动，已经使“蓝色风暴”商标具有很强的显著性，形成了良好的市场声誉，当蓝野酒业公司在自己的产品上使用自己合法注册的“蓝色风暴”商标时，消费者往往会将其与百事可乐公司产生联系，误认为蓝野酒业公司生产的“蓝色风暴”产品与百事可乐公司有关，使蓝野酒业公司与其注册的“蓝色风暴”商标的联系被割裂，“蓝色风暴”注册商标将失去其基本的识别功能，蓝野酒业公司寄予“蓝色风暴”谋求市场声誉，拓展企业发展空间，塑造良好企业品牌的价值将受到抑制，其受到的利益损失是明显的。故应当认定百事可乐公司使用的“蓝色风暴”商标与蓝野酒业公司的“蓝色风暴”注册商标构成近似。
第四，百事可乐公司使用“蓝色风暴”的商品是否与蓝野酒业公司核准使用的商品相同。蓝野酒业公司的“蓝色风暴”注册商标核准使用的商品为第32类，包括麦芽啤酒、水（饮料）、可乐等，虽然蓝野酒业公司只是在啤酒上实际使用了“蓝色风暴”注册商标，没有证据证明其在可乐上实际使用了“蓝色风暴”注册商标，但根据《商标法》第三条的规定，经我国商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。蓝野酒业公司是否在核准使用的可乐产品中实际使用了“蓝色风暴”商标，并不影响其商标专用权的行使。两者相对比，百事可乐公司使用“蓝色风暴”商标的“可乐”与蓝野酒业公司核准使用的商品“可乐”，构成商品相同。
综上，法院认定百事可乐侵权成立。
案例2:浙江现代新能源有限公司、浙江凌普电器有限公司与杭州奥普卫厨科技有限公司、杨某商标侵权纠纷
案情简介
浙江现代新能源有限公司（以下简称“新能源公司”）于2002年3月28日经核准注册了“aopu奥普”注册商标(以下简称涉案注册商标),注册号为第1737521号,核定使用商品的类别为第6类,金属固定手巾分配器、金属建筑材料、家具用金属附件等,该商标迄今合法有效。 浙江凌普电器有限公司（以下简称“凌普公司”）后经许可取得了涉案注册商标的使用权。涉案注册商标由新能源公司和凌普公司使用于其生产销售的金属集成吊顶等产品。
2009年,新能源公司和凌普公司发现杨某在经营场所销售标有“AUPU奥普”商标的金属吊顶,产品上标注的生产者为杭州奥普卫厨科技有限公司(以下简称奥普公司)。另外,杨某在经营场所的装潢和广告宣传中大量使用了“奥普1+N浴顶”和“AUPU奥普”等文字宣传。新能源公司和凌普公司认为，奥普公司和杨某未经新能源公司许可,擅自在第6类金属建筑材料上使用与新能源公司涉案注册商标相近似的“AUPU奥普”，构成商标侵权。
法院审判思路
二审法院认为，本案中,奥普公司在金属扣板产品上显著标注了“AUPU奥普”标识,与涉案注册商标“aopu奥普”相比,其中的汉字部分“奥普”完全相同,英文字母“AUPU”与涉案注册商标中的“aopu”仅一个字母之差,从商标呼叫功能判断,均为“奥普”,读音相同;从字形来看,“AUPU奥普”与“aopu奥普”两者应属于近似,以一般消费者的注意力往往容易造成混淆和误认,故杨某和奥普公司在金属扣板商品上使用“AUPU奥普?”商标标识的行为构成对新能源公司涉案注册商标专用权的侵犯。
同时,从现有证据来看,奥普公司在拓展进入金属扣板商品领域时,理应知道注册商标类别第6类中的金属扣板产品与电器不属于同类商品,且有证据推定奥普公司知晓在金属材料商品类别中已经存在新能源公司“aopu奥普”的注册商标,奥普公司利用自身在电器中的“奥普”“AUPU”品牌知名度,强行将该商标使用至金属扣板产品中的行为,侵犯他人的注册商标专用权,其行为足以致使新能源公司所拥有的注册商标失去基本的标识功能,割断涉案“aopu奥普”注册商标与新能源公司产品的联系,压制了其经营空间,使新能源公司寄予该注册商标 谋求市场声誉,拓展企业发展空间,提升企业品牌信誉的期望受到抑制。就此而言,新能源公司因涉案侵权行为受到损失是确定的。奥普公司对涉案“aopu奥普”注册商标的所有权人构成了实质性损害。
案例3: 原告海尔集团公司与被告厦门厦新电子股份有限公司、被告厦门厦新电子股份有限公司济南分公司商标侵权纠纷
案情简介
2000年，海尔公司申请注册了文字商标“游龙”。商标局核准该商标使用商品为第9类，核准使用的商品具体包括“计算机，软盘，计算器，光盘（音像），计算机周边设备，传真机，电话机，电视机，电视摄像机，照相机（摄影）”，注册有效期限自2000年6月7日至2010年6月6日。海尔公司注册该商标后，先后将该商标在其生产的笔记本电脑和掌上电脑产品上进行了使用，但尚未在电话机上使用。
2002年9月，厦新公司生产的一款名为“厦新游龙A6”的手机进入市场销售。该款手机机身上有“Amoisonic”的字样，但该手机的外包装盒及三包凭证上的明显位置上均有“厦新游龙A6”字样。厦新公司制作的广告宣传材料中该款手机的名称为“厦新A6游龙”，该公司相关网页中将该款手机称为“游龙A6”。2002年10月25日，厦新公司济南分公司在青岛晚报就该款手机发布篇幅为半个版面的广告，该广告中手机名称为“厦新游龙A6”。
针对两被告上述使用情况，海尔公司向两被告发出了法律函，济南分公司于2002年11月6日回函称对于“潜龙”“游龙”系原告注册商标一事并不知情。厦新公司于2002年12月6日回函亦表达同样观点，并表示愿与海尔公司协商解决该问题。但双方并未达成协议，被告厦新公司仍然使用“游龙”二字。
法院审判思路
二审法院认为，判断两被告是否侵犯原告商标专有使用权应解决下列问题：1、海尔公司注册商标核准使用的商品类别与两被告销售的手机是否为同一种或者类似商品；2、两被告的该行为是否误导公众。
关于第一个问题，法院认为，海尔公司注册商标“游龙”核准使用的商品类别为“计算机，软盘，计算器，光盘（音像），计算机周边设备，传真机，电话机，电视机，电视摄像机，照相机（摄影）”。被告厦新公司是在手机的包装物及宣传材料中使用“游龙”，这种使用是在手机上的使用。海尔公司注册的“游龙”商标核准使用的商品类别包括计算机等，其中与手机最相似的为电话机。电话机与手机是否构成商标法意义上的类似商品，应当根据两种商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象或者相关公众的一般认识综合判定。法院认为，电话机属于《类似商品和服务区分表》中规定的第九类中通讯导航设备类，手机作为移动无线电话应当属于该通讯导航设备类中的成套无线电话。两者的功能用途均为通讯，其生产部门均为通讯设备制造商，从被告网页上可以看出，被告也同时生产手机与电话机。两者在生产销售渠道也未有任何不同，都以面向消费者销售、以消费者使用为最终目的。在移动电话日益普及的当今时代，两者的消费对象也为具有通讯意图的普通消费者，消费群体没有任何职业或身份的区别。综上，根据对两种商品有关特点的分析，法院认为手机与电话机为类似商品。
关于第二个问题，即两被告的该使用行为能否对公众造成误导。法院认为，将他人注册商标作为自己商品的商品名称使用，造成公众误导存在下列两种情况。第一种情况为：将他人商标作为自己商品的商品名称使用，使公众误认为该商品为商标持有人生产的商品，此种情况为通常的误导公众情况；第二种情况为：将他人商标作为自己商品的商品名称使用，使公众误认该商标系该商品生产者的商标或独有的商品名称。
该案中，截止到起诉日，商标持有人海尔公司尚未将其注册商标“游龙”在电话机上进行使用，因此海尔“游龙”商标目前尚未被相关公众所知晓。而两被告将“游龙”作为手机的商品名称进行广泛使用，在手机行业和消费群体有了一定知名度，相关公众在看到“游龙”时，会将该名称与厦新公司生产的手机相联系，认为“游龙”是厦新公司手机所独有的商品名称。作为区分商品或服务提供者的商业标识，商标应当具备显著性的特点，两被告的该使用行为使得“游龙”作为商标的显著性明显降低。商标持有人海尔公司如果在其生产的电话机上使用“游龙”商标，基于相关公众对“游龙”与厦新公司的联系，会对海尔公司生产电话机的来源产生混淆，造成误认。
综上，法院认为，我国商标法对于商标采取注册制度，保护先注册商标人的合法权益，注册商标在核准使用的商品类别和核准使用的期限内，商标持有人的商标专用权受法律保护。两被告的行为对相关公众产生误导，使得“游龙”商标的显著性下降，原告海尔公司将“游龙”商标用于其生产的电话机产品上的目的已经难以实现，应当认为海尔公司的商标专用权受到侵害。故此，两被告未经许可在其生产的手机上将“游龙”作为商品名称使用侵犯了原告海尔公司的商标专用权。
启示
从上述案例可知，构成商标“反向混淆”关键在于：在后商标使用人的行为割裂了在先商标权利人和该注册商标之间的联系，使得该注册商标失去其基本的识别功能，在先商标权利人寄予该注册商标谋求市场声誉，拓展企业发展空间，塑造良好企业品牌的价值受到抑制。