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来源：知产力
作者：汪泽 中华商标协会副秘书长，法学博士
《商标法》关于在先权利的规定有两处，分别为第九条第一款规定“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”；第三十二条规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”。两条款中的在先权利可以等同还是应适当区分，作何种理解更为适当，本文拟在此初步探讨的基础上，对第三十二条中“在先权利”范围的扩张略加梳理。
“在先取得的合法权利”的范围
对《商标法》第九条“在先取得的合法权利”（以下称在先权利）的理解，主要存在两种观点：一种观点认为，此处的在先权利是指他人申请在先并获得注册的商标权，第三十二条规定的在先权利是指商标权以外的其他在先权利。①另一种观点认为，此处的在先权利主要是指包括姓名权、肖像权、工业品外观设计专利权、著作权、企业名称的商号权等权利。②
第一种观点将在先权利限定为在先注册商标权，是从商标可注册性的基本要求即识别性和区别性角度出发所作的解释，即本条中的“应当有显著特征，便于识别”是对商标显著性（识别性）的要求，“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”是对商标区别性的要求。第二种观点将在先权利限定为“商标权以外的其他在先权利”的理由在于，作为商标申请注册的标志，可能同时存在其他合法权利，为防止不同权利之间的冲突，避免在商标注册中产生侵权行为，故《商标法》作此专门规定。③
本条中的“在先权利”的解释应遵循体系化原则，本条为总则条款，在《商标法》中起统领和指导作用，上述两种观点无疑都缩限了本条的功能。本文认为，本条“在先权利”应作宽泛解释，既包括在先的商标权益，也包括商标以外的其他在先合法权益。前者体现于《商标法》第三十条、第三十一条前段对在先已经注册或者初步审定的商标、申请在先商标的保护以及其他对未注册商标保护等具体条款；后者体现为《商标法》第三十二条前段。
在先商标权益
1、在先申请（含初步审定）或者注册的商标权益。因依据我国《商标法》规定，商标权取得实行申请在先和取得原则，故申请注册商标不得与在先申请（含初步审定）或者注册的商标相冲突。《商标法》第三十条的规定，申请注册的商标“同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告”；《商标法》第三十一条前段规定，“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标”。
2、在先未注册商标权益。我国《商标法》以申请在先和注册取得为原则基础，但在一定程度上对在先使用的未注册商标予以保护，制止不正当注册行为。主要体现为《商标法》第十三条第二款对驰名的未注册商标的保护、第十五条第一款对被代理人或者被代表人商标的保护、第十五条第二款制止因特定关系明知他人在先使用商标而抢注以及第三十二条后段对在先使用并有一定影响商标的保护。
3、在先驰名的注册商标的权益。《商标法》第三十条第三款在不相同或者不相类似商品上对在先驰名的注册商标予以特殊保护，即“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”。
4、地理标志权益。《商标法》第十六条第一款规定“商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用”。依据《商标法》第三十三条、第四十五条的规定，申请或者注册商标违反《商标法》第十六条第一款的，在先权利人、利害关系人可以提出异议或者请求宣告无效。
其他“在先权利”
（一）“在先权利”的范围
关于《商标法》第三十二条规定的“在先权利”的范围，国家工商行政管理总局商标评审委员会2005年12月颁布的《商标审理标准》规定：“本条④规定的在先权利是指在系争商标申请注册日之前已经取得的，除商标权以外的其他权利，包括商号权，著作权，外观设计专利权，姓名权，肖像权等”。商标评审委员会在实践中原则上将在先权利的范围限定为本规定列举的五种民事权利，对本规定中的“等”鲜有扩张解释。此做法严格遵循了权利法定原则，即权利只能法律设定，不得任意创设。
但在其后的商标确权行政审判实践中，人民法院认为在先权利包括在先民事权利和民事权益，最终体现为2010年4月20日公布的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（以下称《若干意见》）第17条。该条认为商标法第三十一条⑤是保护在先权利的概括性规定，并规定“人民法院审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时，对于商标法已有特别规定的在先权利，按照商标法的特别规定予以保护；商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括性规定给予保护”。
权利法定特别是权利内容、保护范围由法律明确规定，民事主体才能对自己行为是否损害他人权利有合理预期，这既是维护民事主体私法生活安定的需要，亦是保障公平竞争秩序的需要。上述《若干意见》的规定以“权益”的概念替换《商标法》第三十二条中的“权利”，系将“权利”拆解为“权利”和“利益”，此种对“在先权利”作“在先权益”的扩张解释突破了权利法定原则，固然增加了法律适用弹性，可将商标法其他条款难以保护的“合法利益”作为在先权利进行保护。但是，“合法利益”的范围显然没有法律预先设定，只能在个案中判定，增加了法律适用的不确定性，故需加以谨慎适用，以免对民事主体的私法生活安定和公平竞争秩序产生不利影响。
（二）在先权益的类型化
1、知名商品的特有名称
在注册第1783751号“小肥羊”商标异议复审、行政诉讼案中，2010年2月8日作出的一审判决认为《商标法》第三十一条规定的“目的在于尽可能避免在同一标志上同时存在两个以上受到法律保护的权利，从而导致不同的权利在保护上存在冲突。因无论是法定的民事权利，还是法律明确规定的民事权益，均同样受到民事法律的保护，因此，该规定中的‘在先权利’应作广义理解，既包括法定权利，亦包括受法律保护的民事权益”，并认定《反不正当竞争法》第五条所规定的知名商品或者服务的特有名称属于《商标法》第三十一条规定的“在先权利”。此案中“小肥羊”是内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司使用在餐饮服务上的特有名称，内蒙古华程科贸有限责任公司将“小肥羊”申请注册在涮羊肉调料等调味品商品上，构成对内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司知名服务特有名称的损害⑥。
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条的规定，具有区别商品来源的显著特征的商品名称，应当认定为特有名称。由此可见，所谓商品的特有名称即起到商标作用的名称，特有名称只是有名称之形式，实质是经使用产生“第二含义”的未注册商标。此案判决一方面认定“小肥羊”构成知名服务的特有名称，另一方面认定未构成《商标法》第三十一条规定的“在先使用并有一定影响的商标”，⑦令人费解。本文认为，就本案而言，“小肥羊”构成知名服务特有名称的同时，亦构成在先使用并有一定影响的商标，判定“涮羊肉调料”与“餐饮”构成类似商品与服务，并适用《商标法》第三十一条关于申请注册商标“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定或更为适当，似无必要将知名服务的特有名称解释为在先权利。
2、药品商品名称
在注册第1592518号“可立停”商标争议、行政诉讼案中，争议焦点之一为在先药品名称是否构成在先权利。一审判决认为，法定权利是指法律明确设定，并对其取得要件、保护内容等均作出相应明确规定的权利，法律未明确设定的权利均不被认定为法定权利。鉴于现有的法律中并未将药品的商品名称设定为一种法定权利，故北京九龙制药有限公司的药品商品名“可立停”不属于《商标法》第三十一条规定的在先权利。
较之与前述“小肥羊”商标异议复审、行政诉讼案，本案二审判决关于“在先权利”的理解进一步指出，在先权利“应包括《中华人民共和国民法通则》、《商标法》及其它法律规定的民事权利和民事权益。《商标法》或者其它法律虽无特别规定，但根据《中华人民共和国民法通则》的一般规定属于应予保护的合法权益的”，应当作为本条规定的“在先权利”予以保护。“药品商品名称的取得须经国家药品行政管理部门审批，国家药品行政管理部门还要审查该名称是否与他人已经使用的药品商品名称相同或者近似；而且药品商品名称经审批获得后才能在药品上使用，并能够排斥他人在同一种药品上使用相同或近似名称。因此，对经过审批获得的药品商品名称，药品名称申请人享有一定的合法利益。” 本案中，北京九龙制药有限公司已经实际使用了经审批的“可立停”药品商品名称，即使无法达到知名商品特有名称的程度，仍构成一定的合法权益，此合法权益属于《商标法》第三十一条规定的在先权利。山西康宝生物制品股份有限公司作为同行业企业，将“可立停”作为商标注册在药品上，损害了北京九龙制药有限公司对“可立停”商品名称所享有的在先权利。⑧
此案后经最高人民法院再审，维持了二审判决。最高人民法院认为，经药品行政管理部门批准使用的药品商品名称是否产生民事权益，取决于其实际使用情况，经实际使用并有一定影响的药品商品名称，可作为民事权益受法律保护。⑨
本文认为，商品名称通常以直接表示或者暗示商品的功能、用途、成份或者原料为目的，而商标的目的在于直接表示和区分商品来源。《商标法》第11条第一款第（一）项的规定，商品的通用名称不得作为商标注册，惟此将通用名称保留给同行业者使用，不可独占，以维护公平竞争秩序。但商品名称和商标的区别是相对的，若商标持有人使用不当，商标也可能失去区分商品来源的作用，蜕化为通用的商品名称。反之，非通用的商品名称通过长期使用，可以起到区分商品来源的作用即具有商标意义，如《反不正当竞争法》第5条第（二）项所规定的知名商品的特有名称。而且，有些特殊商品如人用药等商品名称需要事先在有关部门登记审批，并享有专用权。此类商品名称产生之初就具有区分商品来源的作用，构成未注册商标。“经实际使用并有一定影响的药品商品名称”即《商标法》第三十二后段的“在先使用并有一定影响的商标”，此类药品商品名称所有人享有的在先民事权益应为在先未注册商标权益，而非其他在先民事权利。
3、商品化权⑩
“商品化权”通常是指对作品的人物形象、角色名称或者其他具有商业价值的符号进行商业化使用所产生的“权利”。我国法律对此类“权利”是否应予保护缺乏明确规定，实践中存在两种主要做法：
一是适用《商标法》第十条第一款第（八）项的“不良影响”条款加以保护。例如，在“哈利?波特HaLiBoTe”商标异议复审案中，一审法院认为，“哈利?波特”、“Harry Potter”作为人物角色名称具有较高知名度，该知名度系他人投入大量劳动和资本获得的，由此带来的商业价值和商业机会亦应由他人享有。自然人姚某申请与之近似的被异议商标“哈利?波特HaLiBoTe”违反了诚实信用原则和公序良俗，属于《商标法》第十条第一款第（八）项所规定的“有其他不良影响的标志”。姚某不服提起上诉，二审法院维持了一审判决。?
二是作为商品化权适用《商标法》第三十二条的“在先权利”条款加以保护。在第4375006号“TEAM BEATLES添·甲虫”商标异议复审、行政诉讼案中，苹果公司主张“The BEATLES”作为知名乐队名称具有“商品化权”。一审法院认为，“知名乐队名称作为一种拟制的称谓，与该乐队的表演者、作品、个性化表演、公众认可程度联系紧密，从而产生了清晰明确的指向，具有较强的号召力。并且这种号召力的大小与乐队及其成员的个性化言行风格、作品传播、媒体报道、粉丝数量等因素所承载的知名度强弱密切相关。知名乐队名称作为商标使用在衍生商品上，其附随的号召力能够直接吸引潜在的商业消费群体，增加销量，产生更多的商业机会，本身就蕴含了较高的商业价值。上述潜在的商业机会和商业利益就是该乐队名称的‘商品化权’，应当得到法律的保护。因此，苹果公司主张的‘BEATLES’知名乐队‘商品化权’虽非法定权利，但存在着实质的权益内容，称为‘商品化权益’更为贴切”。?
本文认为，“商品化权”本质上不是预先设定的“权利”，对人物形象、角色名称、乐队名称等符号是否享有“商品化权”具有不确定性，这些“符号”并非自动产生商品化权，而是因其具有知名度之后产生了商业价值，形成了竞争利益。为了保护此种竞争利益，维护公平竞争的秩序，将其解释为“在先权益”而赋予所有人禁止他人不正当使用的“权利”。
注释：
①商标局编著：《中华人民共和国商标法释义》，中国工商出版社2003年版，第49页。
②朗胜主编：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2013年版，第23页。
③ 朗胜主编：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2013年版，第23页。
④2001年《商标法》第三十一条。
⑤2013年《商标法》第三十二条。下文相关案件判决涉及在先权利引用条款为2001年《商标法》第三十一条，即2013年《商标法》第三十二条。
⑥北京市第一中级人民法院（2009）一中知行初字第2487号《行政判决书》。
⑦北京市第一中级人民法院（2009）一中知行初字第2487号《行政判决书》。
⑧北京市高级人民法院（2009）高行终字第1455号《行政判决书》。
⑨周云川：《商标授权确权诉讼规则与判例》，法律出版社2014年版，第391-392页。
⑩关于商品化权保护，亦可参见陈锦川主编（北京市高级人民法院知识产权庭编著）：《商标授权确权的司法审查》，中国法制出版社2014年版，第371-372页；周云川：《商标授权确权诉讼规则与判例》，法律出版社2014年版，第387-390页。
?北京市第一中级人民法院(2009)—中知行初字第2483号行政判决书和北京市高级人民法院（2011）高行终字第541号行政判决书。
?北京市第一中级人民法院(2013)—中知行初字第1493号行政判决书。