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编者按
尽管摄影作品早在19世纪中叶就开始在法国、英国和美国得到版权法的保护，我国现行著作权法也已明确将摄影作品纳入了版权保护的客体，但是围绕摄影作品的独创性及其保护范围所发生的争议却一直没有停息。本文作者从美国最新案例以及国内同类问题的争议入手，认为摄影作品分为呈现型、抓拍型和主题创作型，不同类型的作品，其独创性各不相同，保护范围也应有所区分。希望本文的这些探索对于解决摄影作品版权保护的理论困境有所裨益。
案情介绍
日前，篮球圈的万人迷乔丹和体育品牌界的大咖耐克公司又摊上了大事：纽约摄影师雅可布·伦特迈斯特（Jacobus Rentmeester）一纸诉状将耐克告上法庭，认为耐克旗下Jodan品牌logo“飞人（Jumpman）”系盗用其1984年所摄乔丹分腿扣篮动作的照片创意，进行非法改编创作的结果。
事情还要从30年前说起。1984年，为迎合当年奥运会的主题，该摄影师拍了一些乔丹的照片并在《生活杂志》上刊登，耐克公司使用了其中的两张照片中的底片，并向其支付了150美元。耐克公司随后向该摄影师返还了底片。1985年2月，耐克公司自己也安排了对乔丹的照片拍摄。耐克公司称，“飞人”标志中的剪影正是根据这次拍摄中捕捉到的乔丹的动作所设计的。1985年3月，该摄影师威胁要以1985年的照片起诉耐克公司，耐克公司最终支付给他1.5万美元并签订了对照片为期两年使用许可的协议。但是，1988年，运动鞋设计师Tinker Hatfield开始将“飞人”标志使用于著名的耐克AirJordan3运动鞋的鞋舌部分。2015年，该摄影师以侵权为由将耐克公司告上法庭。按照美国的判例，由于侵权行为仍在延续，所以延迟30年后仍有诉权。目前，此案仍在诉讼之中。
初看这个新闻，很多人可能会觉得像天方夜谭，认为只有美国才会发生如此离奇的案件。事实上，国内虽然尚无类似有轰动效应的明星案件，但类似的司法实践却早已悄然发生，因此，研究“乔丹飞人照片案”如果发生在中国该怎么处理，具有重要的现实意义。
摄影作品独创性难判定
对于摄影作品，人们并不陌生，随处可见的照相馆、影楼，以及已经全民化了的卡片机、带高清镜头的智能手机，似乎都在提醒着人们摄影是多么平常的一件事。然而，无论是版权立法还是司法实践，摄影作品的独创性判定都是一个令学者和法官感到烫手的山芋。
例一：黄翔是我国著名的摄影家，其代表作“黄山雨后”获罗马尼亚“国际图片展览会”金奖，如果有人看到其作品后也在同一时间去黄山同样的地点使用同样的拍摄角度拍摄同样的照片，是否侵犯黄翔照片的著作权？
例二：某个摄影师组织了100个儿童在草地上摆出了可爱的动物造型，然后采取航拍视角拍摄了一幅作品并发表。那么，另一个摄影师，找到这100个儿童摆出同样的造型拍摄同样的照片，是否侵犯该摄影师照片的著作权？
对于以上两个问题，如果仅仅从司法实践中的既有规则，可能会得出侵犯著作权的结果。例如，根据著作权侵权判定的“接触加实质性相似”的规则，两个例子中的在后作者都事先接触过在先作者的作品，而且也采取了类似的创作方法进行创作，由于拍摄对象的一致性从而拍出的照片必然存在不同程度的相似性。然而，如果据此就判定都构成侵权，是否合理呢？例如，在例一中，如果判定在后拍摄者构成侵权，实质上就是在向公众传递一个信号，凡是构成摄影作品的拍摄对象、图景，作者就取得了对相应画面的垄断权，而这，明显构成对公众创作的垄断，不符合著作权法激励创新的公益价值理念。那么，应当如何合理确定摄影作品的独创性和侵权判定的边界呢？
独创性标准低判定需慎重
摄影作品的独创性如何体现呢？《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条规定，摄影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。摄影作品的独创性，是指作者在拍摄过程中根据所拍摄产品的不同特性,选取了不同的场景、角度、光线和拍摄手法,体现了作者的创造性劳动,并非简单的机械性的记录过程。具体来说，一个摄影作品的独创性可以体现为4个方面：第一，摄影器材的选取，例如，拍摄同一个场景时，使用广角镜头还是长焦镜头、使用定焦镜头还是变焦镜头，都能带来不同的拍摄效果；第二，摄影技巧的展示，例如测光和曝光、拍摄角度的选择、光线的选取、距离的确定等，不同的摄影师都能做出不同的选择；第三，拍摄时机的选取，摄影被称为“瞬间的艺术”，经典的摄影作品往往是摄影者利用自己敏锐的判断力捕捉到了稍纵即逝的场景而成就经典；第四，摄影者的个性化安排，例如，在人物摄影中，让被拍摄者摆出特定的姿势、表现特定的表情等。然而，即使是最一般的照片，其成像过程也是拍摄者带有个性化选择的结果（构图、角度、光线和拍摄手法等方面的个性化判断和选择）。基于上述4个方面因素，目前司法实践中鲜有因为摄影作品独创性太低而被判不构成作品的案例，甚至有的法院在判决中承认即使是对汽车零件的客观摄影也可以构成作品。
基于目前摄影作品的独创性标准较低的现状，笔者认为，要慎重判定同一场景或同一对象的照片间侵权的认定。原因很简单：在摄影作品独创性较低的现实前提下，如果轻易认定同一场景或同一对象的照片间的侵权，就会导致先拍摄某个场景或者对象的作者垄断了与之相关的一切拍摄活动。但是我们知道，著作权保护的是照片的表达而不是思想，某个人在泰山发现了流星雨并用相机拍摄下来，并不意味着其他的人不能站在类似的位置拍摄同样的场景，因为“流星雨”属于人类认识的对象而不是创造的对象。认知过程属于主观思想范畴，如果禁止他人拍摄同样的“流星雨”，实质上属于突破了“思想表达二分法”的基本原则，将思想也加以保护。
类型不同版权规则有异
那么，具体应当如何掌握同样表现对象照片间的侵权比对标准呢？
参照美国同类案件的标准，可以将摄影作品概括为呈现型、抓拍型及主题创作型3种类型，给予不同程度的版权保护。
呈现型：未创造出某个场景，而仅是通过对拍摄角度、打光、阴影、曝光、效果、滤镜等技术手段的运用对客观呈现的对象进行拍摄而获得的智力成果。例如，在某个时间点站在泰山某个山峰从某个角度拍摄日出。
抓拍型：一张极富价值的照片可能生成于摄影师在适当的时间、适当的地点按下了快门，这样的照片也可以认为是具有独创性的。比如一位摄影师在阿拉斯加的卡特迈国家公园中捕捉到了这样的画面：一条鲑鱼纵身跃进了一头棕熊张开的嘴巴里。
主题创作型：表现为一个场景或主题是由摄影师创设的，例如在罗斯v.赛利格曼（Ross v. Seligman）一案中，摄影师雇佣了一名模特，摆出了特定的造型并拍摄了一张照片，并将该照片的版权转让给了他人。而后，这名摄影师又雇佣了同一名模特，以完全相同的姿势拍摄了一张照片，唯一的区别仅在于后一张照片中模特的唇齿间多了一颗樱桃。
笔者认为，对于“呈现型”和“抓拍型”照片而言，在先拍摄者不能阻止在后的作者针对类似场景或者同样场景拍出同样的照片，因为摄影作品所保护的并不是“其中所反映的客观存在的具体景观和事物”，而是对这些客观事物的摄影表现，因此，考虑到作者权益和公众利益的平衡，为了防止在先创作者垄断客观事物的“发现”，不应阻止在后创作者对同样对象的拍摄创作。此外，对于“呈现型”和“抓拍型”照片，其艺术价值更多地在于摄影者本人的运气和技巧，例如在泰山某个特定角落苦等大半夜终于等到云霞流动，选取到一个独特的角度拍出惊世的日出之作，或在原始森林等候数月之久终于拍摄到了野猪和黑熊争斗的照片，事实上在后创作者能够进行模仿的概率并不是很高。
对于“主题创作型”照片，则要一分为二地予以看待。对于此类照片创作，由于拍摄对象的造型的确凝聚了拍摄者的智力劳动，例如本文开头所讨论的“乔丹飞人照片案”中，摄影师声称，所拍摄的照片是自己在1984年创作并且导演乔丹摆出了这个姿势，其表现的并不是乔丹自然的跳跃或扣篮风格，而是他指导了一个多小时的结果。与如今充斥在网络和现实世界的“大灌篮”“大扣篮”的各种形象不同，篮球飞人造型在30年前并不是轻而易举能够想到的姿势，因此对于此类照片拍摄对象的造型，应当予以一定程度的保护。这是因为，此类商业照片的主要价值之一就在于独特造型给人们留下的强烈视觉冲击力，如果允许同样的模仿，将产生替代性和竞争性，使得此类商业照片失去实际价值。
不过，考虑到公共利益平衡原则，笔者认为，应当从4个方面进行限制：第一，应当将拍摄对象限制为同一人或者外貌体型极为类似的人。例如，如果拍摄者选择姚明拍摄同样的扣篮动作，就不应阻止，否则构成不合理的垄断。第二，应当将拍摄对象限制为同样的动作。例如，如果拍摄者选择乔丹拍摄投篮动作，但是造型并不相同，就不应当限制，否则构成不合理的垄断。第三，即使同样拍摄了乔丹同样的类似动作，也要慎重比对照片，只有达到极大程度的近似，足以造成观察者混淆，使得在先照片足以有被替代的竞争之虞，才应当结合其他具体情形考虑构成侵权。第四，此类照片具有重大的商业价值或社会价值，如某个明星或演员的封面照片等。这是因为，法律的保护强度与必要性成正比，只有具有一定影响力和价值的照片，才有法律延伸的必要。
文/袁博