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来源：知产力
作者：石必胜 法学博士，法学博士后，北京市高级人民法院知识产权庭法官
提要：被诉行为是否认定为不正当竞争的根本原因是，允许或禁止被诉行为，所对应的裁判规则和行为规则，哪一种更有利于长期地增进公共利益。认定不正当竞争时要考虑的过错不是主观过错，而是客观过错。行为人的主观意图如何，是否有“恶意”，并不重要。非公益必要不干扰原则与《规定》的根本区别在于，非公益必要不干扰原则将证明干扰行为正当性的责任分配给了干扰行为人，而《规定》将证明干扰行为具有“恶意”的责任分配给了被干扰者。相对于《规定》，非公益必要不干扰原则更有利于减少因互联网产品或服务相互干扰引发的纠纷。
有学者认为，“针对互联网不正当竞争行为，法院需要在某种程度上根据诉讼中原被告双方所提供的证据，考察行为人实施不正当竞争行为时的主观意图，即行为人是否存在恶意。”有学者认为，《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》（简称《规定》）关于“恶意干扰”的规定是具有内在的合理性，而非公益必要不干扰原则的倡导者的主张才是错误的。上述意见引出了以下值得讨论的问题：第一，怎么认定网络不正当竞争，是否应当考虑过错，“恶意”是不是构成不正当竞争的要件。第二，非公益必要不干扰原则与《规定》关于“恶意干扰”的根本分歧在哪里，哪一种规则更合理。笔者在本文中将对上述问题进行简要分析。
一、认定网络不正当竞争的基本思路
为了说明网络不正当竞争的认定是否应当考虑过错，需要先介绍一下认定网络不正当竞争的基本思路。
首先，认定不正当竞争的核心问题在于被诉行为是否应当准许还是禁止。在不正当竞争纠纷案件的审判实践中，法官应当抓住的牛鼻子是，被诉行为是否应当允许还是应当禁止。法官重点要关注的是在未来的类似纠纷中应当确定什么样的行为规则，什么样的行为规则才会引导相关经营者公平竞争，什么样的行为规则才能产生合理的“社会经济秩序”，什么样的行为规则才能使“市场经济健康发展”，从而增进第一层次公共利益和相当于第二层次公共利益的消费者利益。
再次，在考虑被诉行为是否应当准许还是禁止时，要特别注意裁判结果和裁判规则的引导和激励后果。法官应当面向未来，而不是纠缠于过去；应当超越本案，而不能局限于本案；应当重视裁判规则的激励后果，而不能局限于个案纠纷的解决。特别需要注意的是，网络不正当竞争纠纷案件中的裁判规则对网络经营者的激励和引导作用更加明显，这是因为，对网络经营者而言，几乎每个案件的裁判规则都不存在信息不充分的情形。相对于其他案件，网络不正当竞争纠纷案件的裁判结果和裁判规则公开传播的速度更快，范围更广，充分体现了互联网这个信息传播渠道的特点。因此，一个合理或不合理的裁判规则能够产生积极或消极激励效果更加明显。法官应当更加重视网络不正当竞争纠纷案件的裁判规则对网络经营者的激励和引导功能。
再者，在认定不正当竞争的过程中，并不会过分看重主观过错。法官认定网络不正当竞争的基本思路是：先进行法律分析，如果发现存在裁量性规范，进一步进行价值判断和政策分析，综合考虑不同裁判规则的不同激励后果，确定什么样的裁判规则和互联网经营者的行为规则更有利于增进长期的社会福利，再根据行为规则对被诉行为进行合法性或违法性评价。如果需要认定行为人有过错，也是根据判断结论来反推行为人客观上是否有过错。如果认为被诉行为是正当竞争行为，并不应当因为行为人主观上具有“恶意”就当然地禁止被诉行为；如果认为被诉行为是不正当竞争行为，无论行为人心中怎么想，是否有主观“恶意”，都应当通过违法性评价来禁止被诉行为。
二、认定网络不正当竞争是否考虑过错
有学者认为：“针对互联网不正当竞争行为，法院需要在某种程度上根据诉讼中原被告双方所提供的证据，考察行为人实施不正当竞争行为时的主观意图，即行为人是否存在恶意。”笔者认为，上述观点值得商榷。
首先，过错应当客观化，采用客观标准进行认定。据说，罗马法中的《阿奎利亚法》首次确立了过错责任原则，1804 年《法国民法典》继受了罗马法的观念,过错责任原则由此得以重新确立。过错原则曾经以其强烈的时代精神与“所有权神圣、意思自治”一起被尊为私法的三大理论基石之一。20世纪以后,“过错责任原则”尤其是“主观过错说”开始受到来自“严格责任制度”、“责任保险”制度以及“客观过错”理论的挑战。国内外很多学者对传统的主观过错说的合理性提出了质疑。限于篇幅，本文不对此问题进行论述。笔者坚定地认为，无论从过错的发展历程，还是从现代侵权法的目的和发展趋势来看，过错都应当是客观过错，其判断也应当采取客观的标准。
其次，被诉行为是否正当并不取决于主观过错，而取决于客观过错。首先，《反不正当竞争法》第二条并没有规定要考虑行为人的主观意图，而且，不正当竞争的认定是否需要考虑过错，在学界也存在争议。有学者认为，不正当竞争的认定不需要考虑过错。如果说不正当竞争的认定应当考虑过错，那么这里的过错也不应当是主观过错而是客观过错。其次，法官认定被诉行为是否构成不正当竞争的根本原因不是因为存在主观过错。认定被诉行为是否构成不正当竞争的根本原因是，允许或禁止被诉行为，所对应的裁判规则和互联网经营者的行为规则，哪一种更有利于增进中国社会的多数人、网络用户和网络经营者的长期利益。法官在法律没有规定具体行为规则的情况下，应当依据立法目的来先确定行为规则，然后根据行为规则对被诉行为进行合法性或违法性评价。如果需要认定过错，最后才根据结论来反推行为人是否有过错。在司法实践中，这个顺序不能倒过来，先考虑行为人主观上是否有过错，然后再考虑被诉行为是否应当进行否定性评价。把行为人的主观意图作为认定不正当竞争的根本原因，是对《反不正当竞争法》的立法目的和价值取向的错误理解。在网络竞争纠纷中，可以说，每一个网络经营者在“商人以追逐利益为目的”的基本前提下，主观意图可能都很不会太“道德”，都希望竞争对手赶快“挂掉”，自己好“独霸江湖”。没有这种想法的网络经营者，也许曾经存在，但肯定很快就会被这个“残酷的江湖”给淘汰掉了。网络经营者的主观意图不应当成为认定不正当竞争的理由，最多只能作为认定不正当竞争的借口。
三、非公益必要不干扰原则与《规定》有什么根本区别
有学者认为，《规定》关于“恶意干扰”的规定具有内在的合理性，而非公益必要不干扰原则的倡导者的不考虑“恶意”才是错误的。笔者认为，上述观点值得商榷。
第一，《规定》中的“恶意”与“干扰”是否协调。2011年12月29日工业和信息化部公布的《规定》第5条第1款规定：“不得恶意干扰用户终端上其他互联网信息服务提供者的服务，或者恶意干扰与互联网信息服务相关的软件等产品的下载、安装、运行和升级。”该规定的最大特点是认为，“恶意”是对被诉行为进行否定性评价的主要理由。但是，如果该规定中的“干扰”既包含事实判断又包含价值判断，“干扰”这个词本身已经表明被诉行为具有了不正当性，那么否定“干扰”的理由已经足够，没有必要再要求行为人具有“恶意”，“恶意”明显是多余的。《规定》中规定“恶意”不符合逻辑。如果《规定》中的“干扰”只是事实行为，按照前面所述的认定网络不正当竞争的思路，诉争的干扰行为是否构成不正当竞争并不以干扰行为人的主观意图为条件，干扰行为人是否有“恶意”并不必然影响是否构成不正当竞争的认定。《规定》中规定“恶意”条件不符合《反不正当竞争法》的立法目的。
第二，《规定》是否有利于减少干扰纠纷。非公益必要不干扰原则与《规定》的根本区别在于，非公益必要不干扰原则将证明干扰行为正当性的责任分配给了干扰行为人，而《规定》似乎将证明干扰行为具有“恶意”的责任分配给了被干扰者。《规定》会引发进一步的问题，什么是恶意？被干扰人如何能够证明干扰人的主观恶意？在非公益必要不干扰原则中，确实采取了类似于“有罪推定”的逻辑，这里面包含了两种情形：第一种情形，无论最终是否认定被诉行为构成不正当竞争行为意义上的“干扰”，行为人都应当证明干扰行为的正当性。如果诉争的干扰行为损害了被干扰人的合法权益，应当认定诉争干扰行为构成不正当行为意义上的“干扰”。第二种情形，如果认定被诉行为构成不正当竞争行为意义上的“干扰”，应当由行为人主张且证明干扰行为符合“公益”且“必要”条件，否则不能得到免责。就像在侵害著作权纠纷中，一旦行为人实施了《著作权法》第四十七条、第四十八条规定的行为，应当先“有罪推定”行为人构成侵权，然后再由行为人来主张并证明其行为可能构成合理使用等免责的情形。①很显然，非公益必要不干扰原则的上述主张和证明责任的分配，目的非常明显，抑制互联网产品或服务之间在事实行为意义上的相互“干扰”，保障互联网产品或服务的正常运行，使网络用户可以自由选择使用任何一种互联网产品或服务。而且，在干扰行为不等同于竞争行为的前提下，非公益必要不干扰原则对责任的上述分配规则，不利于干扰行为人，有利于减少因互联网产品或服务相互干扰引发的纠纷。相对于而言，《规定》要求被干扰人证明行为人有“恶意”，不利于减少因干扰行为引发的纠纷。
四、小结
前面的分析表明，是否构成不正当竞争不取决于行为人是否有主观过错。如果考虑过错，也是客观过错。主观恶意并不是构成不正当竞争的根本原因，构成不正当竞争的根本原因是客观的。认定被诉行为是否构成不正当竞争的根本原因是，允许或禁止被诉行为，所对应的裁判规则或行为规则，哪一种更有利于增进中国社会的多数人、网络用户和网络经营者的长期利益。《规定》与非公益必要原则的根本区别是，非公益必要不干扰原则将证明干扰行为正当性的责任分配给了干扰行为人，而《规定》不恰当地将证明干扰行为具有“恶意”的责任分配给了被干扰者。非公益必要不干扰原则有利于减少因干扰行为引发的纠纷，相对而言，《规定》不利于减少因干扰行为引发的纠纷。
注释：
① 石必胜：“合理使用认定的有罪推定——评国内首例谷歌数字图书著作权纠纷案”，《中国版权》2014年第3期。