合肥知识产权律师网
各位同仁，各位来宾，下午好。首先，我很感谢今天会议的主办方能够邀请我到这里来和大家做一个交流和分享。随着个人移动终端的普及，互联网已经成为我们生活当中的一部分。同时互联网企业之间的竞争也越来越激烈，知识产权作为企业的核心竞争力，在互联网企业在市场竞争中已经开始发挥着极其的重要作用。网络服务的提供商，通讯终端的制造厂商之间的知识产权诉讼其实到目前为止已经不仅仅是权利主体之间单纯的维权行为，也是企业之间相互制衡，相互博弈的一种重要的手段。近两年，知识产权领域发生了很多具有社会影响力的案件，比如3Q大战、奇虎360反垄断纠纷等。我们上海一中院审理的诺基亚诉华勤的专利侵权纠纷案，小i机器人的专利侵权诉讼也引起了较为广泛的关注。我们在案件的审理中发现，这一类涉及到计算机程序的发明专利纠纷专利纠纷的案件侵权诉讼在技术事实的查明、法律适用上都比一般专利侵权纠纷复杂得多。所以，去年我们一中院组成了一个课题组，专题研究了“涉计算机程序的发明专利的司法保护”。今天和大家交流分享的有一部分就是我们课题组的共识，也有一部分是我个人在工作和学习中所积累的经验和引发的一些思考。因此我今天的发言仅代表我本人的观点，若有不妥之处望大家指正。
首先，我想界定一下什么叫做“涉及计算机程序的发明专利”。计算机程序本身包括的算法和程序代码，程序代码是一种抽象的文字作品，程序背后的算法就被称为一种抽象的思想。专利法的基本原则是不保护抽象思想的。所以，在专利程序诞生的相当长的一段时期内，计算机程序发明并没有成为专利法所能够保护的客体。对于计算机程序的知识产权保护，主要是通过把其中的代码视为软件作品以著作权保护的方式予以实现的。但是，随着软件行业的飞速发展，计算机已经高度普及于各个领域，涉及计算机程序的创新不仅仅体现在程序代码，也经常体现在对计算机程序的一种具体的应用。所以说，计算机程序的创新主体已经开始谋求把计算机程序的应用作为一项新的发明来获得专利保护。在我们国家的审查指南规定了在专利审查语境下的计算机程序本身，是指为了能够获得某种结果而可以有计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列，或者符号化语句序列。如果这种涉及计算机程序的专利申请的解决方式，它执行计算机程序的目的是解决具体的技术问题，在计算机上运行计算机程序，从而对外部对象，或者内部对象进行控制或者处理所遵循的法定自然规律的技术手段，并且因此获得了符合自然规律的技术效果，那么这种解决方案就是符合我们国家专利法所说的一种技术方案。归起来也就是说，计算机程序本身是并不是发明专利的客体，如果计算机程序的运用为了解决了一定的技术问题，用一定的技术手段，而获得了一定的技术效果，那么这种计算机程序的应用就可以作为技术方案而获得我国专利法的保护。
一、域外涉程序发明的司法保护观察
我今天交流的分三个方面，第一个方面是涉及到一些涉外的涉程序发明的保护观察，这一部分内容也是我们课题组花了很大精力，翻译很多国外资料，当中有很多案件刚才张教授已经和我们都分享了，所以这部分内容我稍微讲得简单一些。我们讨论涉计算机程序的发明专利的司法保护，有一个问题是绕不开的，就是专利适格性，也就是可专利性。研究美国和欧洲相应的判例有一定的学习和借鉴作用的。
首先谈一下美国司法当中的历史沿革。最重要的三个案例：1、Gottschalk v. Benson（409 U.S. 63）案，它首先提出了算法除外的规则。虽然美国专利法第101条对于什么是专利做出了具体的规定，但是这个规定非常地原则和宽泛。有一个比较夸张的说法是按照美国专利法的规定，只要是阳光下一切新的东西都是可以被授予专利的。但是，它其中是有几项例外的，算法例外首先是在这个案件中确立起来的。那么，第二个案件就是Parker v. Flock（437 U.S. 584）案，涉及“新颖点检验法”。第三个是在Freeman-Walter-Abele三个案中提出的“二步检验法”及其演进。CCPA（美国海关和专利上诉法院）建立了关于软件专利适格性分析的“二步检验法”。把一项专利申请的审查分成两步：首先检验专利申请是否是直接或者间接陈述了一个算法，也就是说，权利要求所实际上要求保护的只是一个算法。第二步再来分析这个权利要求在技术上是否完全先占了这个算法。如果根据第一步的检验，这个专利申请其实就是要求保护一个算法的话，那么就不会进行第二步的关于新颖性的审查。
“二步检验法”在美国运行了很长一段时间后被一个案件打破。在1994年有一个新的检验方法，在客体审查的时候，CAFC（美国联邦巡回上诉法庭）提出权利要求被视为一个整体。在这起案件中，确认了一个新的检验法，他认为将权利要求作为一个整体来进行分析，而不用考虑他是否当中所包含了算法，这个案件对美国USPTO（美国专利商标局）制定新的专利审查指南产生了直接和重要的影响。新的审查标准，把判断发明的算法先占的理念转变成了实际效用说，也就是说，在判断涉计算机程序的发明是不是能够被授予专利的时候，并不考虑是不是要求去先占一个算法，而是根据它们有没有软硬件结合，或者至少能够产生一定的实际的物理性效用，这就是美国早期一些关于专利适格性的典型案例。
近年来，我们看到美国的关于涉及计算机程序的专利适格性分析，主要是体现在商业方法的。比如说， 1998年的Street Bank v. Signatare（149 F. 3d 1368）案，在这个案件当中，CAFC认为判断权利要求是否为可专利主题并不在于权利要求是否直接的指向了专利法101条所规定的方法和用途。权利要求中所包含的这些输入的数字和方法，并不能使权力要求成为一个不可专利的主题，所以说，CAFC在这个案件和后来的AT&T的案件中都否定了“商业方法例外”的审查思路，而应该考虑是不是能够产生有用、具体、切实的技术效果，作为判断这个发明是不是专利适格性的依据。也就像刚才张教授所说，至于这个案件之后，美国的商业方法专利像雨后春笋一样的，确实有泛滥之势。所以当2014年的时候，美国最高院以全票意见驳回了CAFC关于Alice案的判决。在该案当中，最高院认为Alice所争议的权利要求是一个用于金融交易的抽象的概念，他的权力要求覆盖了一项电子托管服务，但是权利要求中的核心第三方托管是设置现代经济的基石，因此，这种第三方中介方案属于不可专利的抽象概念，否则的话，就等于专利权利人不恰当地占有了社会公众的利益。
接下来，我也简单说一下关于欧盟的情况。欧盟主要是在欧洲专利合作公约和欧洲专利审查指南中关于计算机程序可专利性做出了一定的规定，那么这些规定具体的法条我就不说了，我说一下审查计算机执行的发明实践当中，审查员更多的其实并不是一分为二的看它是不是作为一个算法，而是直接地进行新颖性和创造性的审查。也就是在评价一个发明是否具有创造性的时候，审查员会首先考虑申请人的说明书，他要确定怎么样的技术主题，他要解决怎么样的技术问题，这个技术方案对于所属技术领域来说是不是构成了一定的技术贡献。才来评价这个专利申请是否具有创造性。其实我们国家更多是借鉴了欧专局关于专利审查的思路。
二、我国涉计算机程序发明的司法保护现状
接下来，我说一下我们国家关于涉计算机程序的发明专利的司法保护的现状和难点。我们目前司法实践当中涉及计算机程序发明的侵权纠纷案件其实并不是很多，但是每一次产生涉及计算机程序发明的专利侵权纠纷，案件的争议和影响都非常大，最主要的争议是来源于专利权利要求的解释和专利保护范围的确定当中。比如说，有一个案件是北京王码电脑总公司诉被告中国东南技术贸易总公司侵犯专利权纠纷案，这个案件可以说是我国最早的涉及到计算机程序发明，经过审理最后作出判决的一个案件。原告王码公司，他是五笔字型技术发展过程第三版技术，技术的名字叫做优化五笔字型编码及其键盘的专利权，他享有这样一个专利权，被告公司所使用的是五笔字型第四版。在一审判决当中认定，被告第四版的技术进步是在第三版的基础上进行改进和取得的，所以说，从整体上看，它是构成侵权的，已经落入了原告的专利保护范围的。但是二审，这个案件被改判了，因为涉案的专利，经过一定的技术事实查明，原告的专利并不是五笔字型汉字输入技术的一个基础专利，它也是一个改进型的专利，也就是说，它并不是一项开创性的发明，所以在这个基础上，在侵权诉讼中，不允许对已经公告审定的专利权利要求界定的保护范围做一个任意扩大的解释。否则就会把计算机汉字输入技术不恰当的囊括到专利权利人保护范围之内。二审法院认定第四版和第三版并不是不存在覆盖和依附关系，而是两个独立的技术方案。
我们上海一中院，从1993年，一共受理了涉及到程序的发明的案件一共是9件（可能现在不止），3件是以撤诉结案的，4件是以判决结案的，另外两件，在做课题结项报告的时候还在审理当中，现在看起来应该还有6,7件正审理当中。我举一个例子，宋建文诉上海贝尔阿卡特技术股份有限公司。涉案专利是“一种利用图形界面快速完成端口连接的方法”。涉案专利的权利要求中有一个技术特征“当列过长时可以分多列显示”，还有一个技术特征是”连续操作”。这两个技术特征应该如何解释，双方当事人存在很大的争议，法院在审理的时候就结合了涉案专利的说明书以及附图，认为“当列过长时可以分多列显示”应当理解为当列过长时可以分多列显示，连线操作必须有物理实线的存在，认定被控侵权的方案并不具备上述两项特征而判决驳回侵权诉讼请求。
另外，在诺基亚的案件中，原告涉案方法权利要求已经被无效了，保留下了一个装置的权利要求。那么这个装置的权利要求并没有写成一个具体结构的形式，而是用了“被配置为”这样一个撰写方式。其实大家都知道“被配置为”是从哪里来的，专利从业人员尤其是专利代理人员应该很清楚，就是从美国专利申请当中，可能是直接翻译过来的，但是这样的撰写方式直接导致了在专利侵权纠纷的一审过程中，双方当事人的争议就集中在“被配置为”后面的一系列技术特征是否应当被认定为功能性限定权利要求。根据最高院的相关司法解释，如果是功能性限定的权利要求，保护范围应该以说明书和实施例的等同为限。但是在这个专利当中，他的说明书公开关于消息编辑器的实施例，所以一审法院认定保护范围不清楚，二审法院也予以支持。
专利侵权诉讼往往和专利无效诉讼如影随形，包括小i机器人和诺基亚等案件，这些案件一启动侵权诉讼以后，相应的无效程序也基本上马上发生了。专利代理人辛辛苦苦写的专利申请经过实质审查、答复复审通知书好不容易被授权了，但是最终的试金石是什么？试金石是这个有效的专利拿到侵权诉讼法庭的时候，能不能够获得法庭的支持，也就是说权利人的专利实际上好不好用，侵权判决就成了专利撰写的一块试金石。
三、涉计算机程序发明专利司法保护难点问题
我们发现，涉计算机程序发明专利纠纷案件审理中存在两个难点。第一个难点，就是专利保护范围的认定，第二是侵权判断。根据专利法的规定，专利侵权比对是将被控侵权产品的所有技术方案和所要求保护的权利要求的技术方案进行比对。也就说，专利保护范围的认定是专利侵权比对的前提。由于计算机程序本身的特殊性，专利保护范围的确定有赖于权利要求解释。因此，涉及计算机程序发明侵权纠纷案件的审理，最首要的问题是专利权利要求的解释。
为什么说此类发明专利会涉及到权利要求解释的难点问题，是取决于两方面的原因。一方面是由计算机程序本身的特殊性所决定；另一方面是专利申请人试图通过撰写获得更大的保护范围所带来的的问题。计算机程序本身的抽象性决定了专利申请人的撰写方式非常有限，一般是把计算机程序撰写成一个用计算机程序执行某种程序的功能模块。另一方面，专利申请人希望通过撰写获得足够大的保护范围采取了一定的策略，其实发明人的创新点可能实际上是一个应用计算机程序解决一定技术问题的方法，但是方法发明在侵权诉讼的举证有一定的困难，因此申请人同时有把该方法专利撰写成一种产品，一般会撰写成“装置”，实际上一个虚装置。我们国家的审查指南第九章对涉及计算机程序的撰写方式做了严格规定，要求你的方法和最后的装置有一个一一对应的关系，最后我们法官看到的被授权专利就是功能模块的叠加。
那么这样的专利在侵权诉讼中就会涉及到权利要求解释的问题。根据司法解释的规定，如果认定为功能性限定技术特征的话，保护范围仅限于说明书中的实施例及其等同物，因此当事人之间的争议点常常集中于权利要求中的某几个技术特征是否是功能性限定特征还是仅仅是功能性描述而不应适用功能性限定权利要求解释规则。在美国的专利侵权司法实践中，有一个标志性短语”means for”或”step for”。它可以的推定使用美国专利法112条的第六款，要是不存在这两个短语，不适用112条第六款的规定，是要有充分的理由的。这就大大的减轻了美国的法官对功能性限定特征识别的压力。但是我们国家审查指南的规定不同，因此需要法官对于功能性限定特征在充分地进行技术事实调查的基础上进行认定。
第二，是关于具体实施方式的理解。我们都知道，如果在权利要求中我们识别出来它是有功能性限定的技术识别特征它的理解分为三种具体的情形。一种是将所有的功能性限定的技术权利要求解释为所有实现了的手段，还有一种解释方式就是，说明书中所列明的具体的实施方式和他的等同物，第三种模式最严格的解释方式，就是把这样一个功能性限定特征的权利要求，只包括说明书中所列明的具体的实施方式，不包括等同物。我国对于功能性限定特征的保护范围是采取了第二种模式。在认定的功能性限定特征后，要从说明书寻找实施例，根据实施例及其等同方式来确定专利权的保护范围。
有的时候，在说明书中没有公布具体的实施例。我们在审理当中也是有一个困惑，现在涉及到计算机程序的专利，一般都撰写成功能模块的方式，我们极少看见专利在一定程度上把它的详细算法进行披露。可能我接触的涉软件的专利并不是很多，我和复审委通信处审查员们交流的时候，他们也认为这个是和审查指南规定的这种一一对应的功能模块的撰写方式导致了权利人也并不乐意将相应的计算机程序往里面写。但是有的时候一个技术特征在说明书中没有公布具体的实施例，权利人也主张并不是功能性限定特征。那么一个功能性限定的技术特征而仅仅是功能性描述的话，那么它应该是本领域技术人员阅读了权利要求和说明书后无需通过创造性的劳动，就可以完全想得到的。但是权利人在行政确权的时候又主张它同时是发明点，，基于这样一个说明书所明确的解决一个技术问题的技术手段，以该发明点获得专利授权和无效阶段的维持，那么该发明点应当是有一定的技术贡献的，不应当是本领域技术人员显而易见的。两方面的主张是否存在矛盾？专利法的“以公开换保护”这样的一个“公开”到底体现在哪里？
举个比较极端的例子，专利权人是一个类似像冷焊机这样的设备，他的技术改进其实是一种程序来控制来实现的技术效果。权利人写在说明书当中所实现的一些技术效果，其实是需要配合计算机程序来进行实现的。但是在说明书中没有涉及任何程序或算法的任何实施例，他现在写在权利要求上的所有技术特征都是结构特征。我们也非常希望早一点看到专利复审委对此类案件的态度。对于另一类，比如诺基亚案件，专利复审委和法院是两个不同的态度。专利无效案件中，专利复审委认为他的保护范围是清楚的，也是能够支持的。但是，法院基于功能性限定特征的解释规则认定保护范围不清楚。在这种情况下，一方面是由于双轨制下行政机关和司法机关对这个问题的意见有一定的分歧。但是另外一方面，我们也要考虑我们国家专利授权的相应法律规定和侵权的法律规定是不是在衔接上有改进的空间？是不是更适合于传统的机械或别的结构特征的，并没有为涉及计算机程序的专利，甚至日新月异这些通信领域的技术留出一定的特殊空间？从目前我们专利司法解释修改中征求意见稿的情况来看，似乎也没有为软件专利开个口子。如果说功能性限定要求还是把保护范围仅仅理解为他的说明书和实施例及其等同方式。我觉得可能通信领域有很大一部分专利，可能在侵权诉讼的法庭上是会败诉的。这个问题怎么解决，其实也是引起了我们很多专利法官的普遍思考。这个问题在目前的阶段可能还是不能得到很好的解决，可能还需要一定的时间，有一定审判实践的经验积累才能推动立法。也期待最高院在将来适当的时候会在影响比较大的案件中表明自己的态度。我们觉得有问题其实是好事，有问题才会有思考。
美国大法官霍尔姆斯法官有一句让我印象深刻，也将一直会引领我法律职业道路的话，就是——“法律的生命不在与于逻辑，而在于经验。”所以说，我认为在座各位包括我都是相关的从业人员，大家可以共同就这样我们司法中碰到的困惑进行一定的努力，希望涉计算机程序的发明在不久的将来会得到更好的司法保护。谢谢大家！