合肥知识产权律师网
来源：IPRdaily
主持人：张楚教授（中国政法大学知识产权中心主任）
主讲人：游 涛（工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所）
参与者：【知产生态圈(3)群】500人微信群
时 间：2015年4月26日（星期日）20—21时
大家好，我是工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所游涛。目前我们机构鉴定涉及的权利客体的范围包括：商业秘密、专利权、著作权、技术合同、集成电路布图设计。
迄今鉴定过的案件约250件，其中涵盖的技术领域包括电子、软件、机械、医疗、化工、生物、通讯等领域，此外还有商业秘密刑事案件中接受嫌疑方的委托鉴定，个别案例使得侵权嫌疑方无罪释放。
目前我们主办过的典型案例有，上海鼎芯科技公司诉上海芯略侵犯集成电路商业秘密案件入选“上海2010年知识产权保护十大典型案例”；格力诉美的空调专利侵权案件入选最高法院“2011年度全国知识产权保护十大典型案例”；北京迪思杰软件公司诉陈某及九桥公司侵犯商业秘密纠纷案件入选2012年北京知识产权保护重大案件之一；美国圣莱科特诉华奇化工侵犯其增粘剂技术商业秘密案件入选2013年最高人民法院8大案例之一；珠海塞纳打印科技公司诉江西亿铂侵犯商业秘密案件入选2013年最高法、最高检8大案例之一；美国施耐宝公司诉讯科电子公司、龙邦公司侵犯著作权罪案入选2014江苏法院知识产权司法保护十大案例之一。新类型领域的案件上海环伟生物诉上海医药工业研究院侵害商业秘密纠纷案件。
这一次给我讲课的主题范围很大，对此我进行了一些限定，我先简要介绍一下我这次讲课的内容：
首先，简要介绍知识产权诉讼中的司法鉴定的内容。
其次，介绍计算机软件的著作权鉴定，这部分内容主要包括，（1）相关的法律规定、（2）计算机软件鉴定的特点、（3）鉴定中遇到的软件诉讼纠纷的种类以及计算机软件著作权侵权鉴定的内容、（4）法院的典型判例；
再次，是商业秘密鉴定，这部分内容主要包括，（1）相关法律规定、（2）商业秘密鉴定中存在的难点、（3）商业秘密鉴定的内容、（4）公安机关刑事办案的大概流程。
下面就具体内容展开：
在介绍前，我首先就知识产权诉讼中的鉴定的内容进行说明，根据全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定问题的决定，司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或专门知识对诉讼中涉及的专门性问题进行鉴别、判断，提供专门意见的活动。《北京市高级人民法院关于知识产权司法鉴定若干问题试行》中，进一步的把“专门性问题”描述为知识产权诉讼过程中，对诉讼中涉及的有关知识产权问题进行鉴别判定并提供专门意见的活动。
2000年司法部司法鉴定执业分类规定（试行）第十六条 知识产权司法鉴定：根据技术专家对本领域公知技术及相关专业技术的了解，并运用必要的检测、化验、分析手段，对被侵权的技术和相关技术的特征是否相同或者等同进行认定；对技术转让合同标的是否成熟、实用，是否符合合同约定标准进行认定；对技术开发合同履行失败是否属于风险责任进行认定；对技术咨询、技术服务以及其他各种技术合同履行结果是否符合合同约定，或者有关法定标准进行认定；对技术秘密是否构成法定技术条件进行认定；对其他知识产权诉讼中的技术争议进行鉴定。
从上可以看出鉴定过程中对技术事实作出客观认定，不对法律问题进行鉴定。但是在我们鉴定实践中对于专利侵权判定过程中对两者法律问题和技术事实界限不是很明确，有交叉。
一、计算机软件著作权鉴定
计算机软件著作权鉴定，因其容易复制、拷贝，生产成本不高等原因导致现在的纠纷很多。
（1） 目前相关法律依据
《著作权法》、《计算机软件保护条例》第三条对计算机程序、文档、软件开发者给出了明确定义。第八条中规定了软件著作权具体包括了哪些权利，共九项，其中和鉴定相关的权利包括三项，修改权（即对软件进行增补、删减、改变指令语句顺序的权利）、复制权（即将软件复制一份或者多份的权利）、翻译权（即软件从一种文字转化成另一种文字的权利）。
（2） 计算机软件的特点
种类多：嵌入式软件、系统软件、ERP应用软件、大型专业管理件（涉及复杂关系数据库）、专业软件（建筑软件）、游戏软件（unity3d工具开发），所涉及的语言包括VB/VC/C/C++/.net/java/脚本语言/汇编/Delphi（硬件编程语言）/verilog/vhdL/PLC。操作系统涉及主流三大操作系统linux、windows、android。数据库包括sql/oracle/ACCESS
专业技术性强：计算机软件复制过程简单、迅速，方便、准确；诉讼时举证难、取证难，销毁证据容易，取证后证据若被加密也不易鉴别判断。软件版本的更新导致分析时技术问题的复杂以及相关软件产品之间的关系复杂。具体而言比如版本之间的关系，如侵权人在原权利人基础上进一步开发，如何分析清楚或证明这些技术事实，且又通常是计算机软件诉讼的一项重要工作。因为涉及后续权利人损失程度的量化。
（3）鉴定咨询中遇到的软件诉讼纠纷种类
1、著作权纠纷。2、职务或非职务软件作品权属诉讼。3、委托创作软件作品权属诉讼。4、合作创作软件作品权属诉讼。5、计算机软件更新而产生的权属诉讼。6、以软件著作权投资、入股或许可转让等合同行为中产生的权属诉讼。7、商业秘密纠纷。上述诉讼中涉及的鉴定的事由包括：1）两款软件同一性鉴定；2）委托创作的作品是否交付，所交付的软件是否符合合同约定的内容；鉴定软件更新前后的代码差异；3）软件开发是否是在他人成果或原有技术基础上开发完成，进行鉴定。
（4）计算机软件著作权侵权鉴定的内容
目前我国司法实践采用的侵权判定标准为，实质性相似，接触，排除合理解释。其中实质性相似判断是难点。实质性相似中的比对包括，源代码之间的比对，目标代码之间的比对等。
现有实践中计算机软件侵犯判定的方法，第一步，抽象法。首先把原、被告作品中属于不受保护的思想本身，从思想的表达中排除出去。这包括了软件程序功能性需求，处理逻辑层就是实现该程序功能性需求规格的设计，是由人设计的、包含对特定信息的一系列处理步骤，它形成了该程序的组织结构和处理流程设计，也包含该程序的算法、数据结构、用户界面等一系列设计成分，其中很多设计成分具有很强的技术性。
第二步，过滤法。把作品中如开源软件代码、第三方代码（双方指认）过滤掉。
第三步，对比法。对比内容排除在外剩下部分的内容是否实质相同。
被控侵权方在法庭中的抗辩理由。第一，开源代码；第二，软件系统自动生成；第三，唯一表达；第四，来源于第三方；第五，已做大量修改。
（5）另外一类特殊的侵权形态鉴定（翻译权）
微软公司跨语言平台.NET Framework(.NET 框架)技术的日趋成熟，采用.NET平台下的C#.NET、VB.NET、C++.NET、J#.NET、F#.NET等计算机编程语言进行设计开发的软件产品引起的软件知识产权纠纷中存在.NET平台下不同语言的软件之间进行相似性鉴定的必要性。进而，针对.NET平台下跨语言的源代码相似性鉴定、编译为中间语言的目标代码相似性鉴定、加密或混淆技术处理过的目标代码相似性鉴定，提出相应的鉴定方案
（6）法院典型判例
案例1：北京精雕科技有限公司诉上海奈凯电子有限公司侵害计算机软件著作权一案，案件概述为计算机软件著作权人为了实现软件与机器的捆绑销售，将软件运行的输出数据设定为特定的文件格式。本案的争议焦点之一是原告精雕科技有限公司文件输出采取加密方式的文件格式是否属于计算机软件著作权的保护范围，之二是上海奈凯电子有限公司读取原告文件格式的行为是否构成故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的措施。法院的观点：上述行为不属于著作权人为保护其软件著作权而采取的措施。
案例2 ： 2004年12月20日，深圳市中级人民法院依法受理了英特尔公司诉深圳市东进通讯公司著作权纠纷一案。 被告深圳市东进通讯技术股份 有限公司未经原告许可，复制、发行以及通过信息网络传播原告的SR5.1.1软件中头文件，请求法院认定被告东进的NADK软件侵犯了原告对SR5.1.1中的Header Files 即头文件构成了对其著作权的侵权。
本案件中从东进公司购买NADK软件的用户，一般都是已经从intel处购买并使用过SR5.1.1软件开发工具包的用户，所以东进公司的产品若想与其竞争，就必须从技术上解决东进公司语音卡与用户原来基于Intel开发工具包SR5.1.1所开发的用户应用程序之间的兼容使用问题，也就是要利用与“Intel头文件”内容相同的函数、参数、变量描述来开发东进公司语音卡中的开发工具包。这样就可以与原告的SR5.1.1开发工具包中的应用程序接口API完全兼容的动态链接库文件及驱动程序。
在该案中认为被告并未直接复制头文件，仅仅是调用兼容。而头文件中的这些函数、参数、变量等等是属于数学或计算机领域中的概念、定义，因此是属于利用公共领域的知识。
总结：从案例1和案例2中可以看出著作权保护的内容是不保护数据格式，同时引发出一些问题：头文件是否是属于源代码代码文件？从计算机软件角度看当然是；兼容是否侵犯著作权？从上述案例来看不侵犯。
案例3：石洪林诉泰州华人电子资讯有限公司侵害著作权纠纷一案，被告拒绝提供侵权软件的源程序和目的程序，其程序是在其机器产品中，要在机器产品芯片中读取出目标程序是不可能的，因此法院依据原被告在软件设计缺陷方面基本相同，而被告又无正当理由拒绝其源程序和目标程序的比对，考虑到原告的证明难度，而由被告承担侵权责任。这个案件给计算机软件权利人提供了很好的帮助。
案例4：最高人民法院在1999年回复广东省高院关于“深圳市帝慧科技有限公司与连樟文的软件著作权纠纷”的函复中明确，该案鉴定专家组，没有对原被告的源程序和目标程序进行比较，而只是通过比较程序运行的参数、界面、数据机构就直接得出两软件实质性相似是不正确的。
总结：从案例3和案例4来看两者的判断思路是不同的，但从计算机软件发展及维权角度看，案例3保护的力度更大了，有利于权利人维权。
二、商业秘密的鉴定
（一）法律规定
1、《反不正当竞争法》；
2、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事纠纷案件若干问题的解释》；
3、《国家工商总局关于侵犯商业秘密行为的若干规定》；
4、《刑法》；
6、2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条
7、2007年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》二
8、2001年4月《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件立案标准的规定》第65条
9、2010年5月7号修改为最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准（二）》第73条
（二）商业秘密案件存在的难点
商业秘密案件的难打，在于权利人对计算机软件商业秘密的认识不到位、界定不到位、保护措施不到位、诉讼证据不到位、鉴定证据存在重大瑕疵等原因，导致诉讼的多，胜诉的少的被动局面。
1、对密点界定的原则和标准不清晰
商业秘密的密点如何进行主张界定并不是很清晰。权利人就是有密点应如何清楚主张的情况，因此密点的主张成为企业举报的第一门槛：还要考虑如何保证不二次泄密问题
1）、比如：在软件开发过程中使用自然语言或者形式化语言编写文档（需求说明书、分析报告、设计说明书、流程图等）可构成技术秘密，面向对象开发活动尤为重要；
▲在软件开发过程中专门设定的技术参数、变量、数据结构、逻辑结构和物理结构以及有关的技术资料等可构成技术秘密；
▲软件开发形成的阶段或者初步的科研成果也可构成技术秘密，以及在生产销售过程中涉及到的客户名单信息，价格/招投标信息；
在有些案件中在软件产品没有公开销售情况下其目标代码也可以作为商业秘密进行主张；
现有的软件的代码体量很大动则百万或千万行的代码，如果全部都进行主张不实际，因为其中会有大量的开源代码、第三方代码，且量大也会增加时间成本，因此需要对主张的密点进行适当的评估。
2）、比如：在化工领域，密点的主张可以是产品配方、制作工艺方法、PID图纸、小试或中试的数据资料。密点如何进行撰写可以让密点保护的范围大呢？又如何让密点清晰明确？）
上述情况的出现主要在于，举报人不能清楚的认识到嫌疑方到底拿走了多少技术秘密并进行了生产活动。
2、举证艰难
“证据”是打好一件诉讼案件的基石，在民事诉讼中侵权人是不可能配合的，尤其对于化工领域，对此举报人将维权的手段求助于公安机关。当然这样的诉讼成本必然增加，即包括时间成本也包括人力成本。
3、办案人员理解技术难
报案后的公安机关的具体办案人员对技术的理解存在困难，案件怎么进行推动。这涉及到案件的启动和现场取证的问题。案件移交到检察院后，检察院的检察官也有同样的问题。
4、鉴定方法标准
对计算机软件非公知鉴定和同一性的鉴定方法在法律上没有详细的具体指导规定。
5、侵权损失数额如何认定问题
根据原告实际损失要求赔偿；实际损失难以计算时，可以按照被告的违法所得要求赔偿。 赔偿数额还应当包括原告为制止侵权行为所支付的合理开支。原告的实际损失或者被告的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
因此，个人认为重视每个环节：1、提高自身保存证据能力 发现线索固定证据 及时报案 补充完善证据是很重要的环节，2、合理的评估企业的技术秘密点；3、企业技术人员配合公安机关的执行过程中对于技术的理解。
（三）商业秘密侵权纠纷中的鉴定内容
商业秘密纠纷通常有两种情况，自诉案件和公诉案件，我们基于公诉案件来讨论以下内容把握商业秘密纠纷案件：
1、技术信息非公知鉴定
基本上都是围绕着《最高人民法院关于审理不正当竞争民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的6条判断依据。首先需要明确技术信息的非公知鉴定中把握时间节点（诉日或起诉书中所指明的侵权日期）
1） 什么是所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例？
①、字典、词典、手册等工具书、相关标准、相关教科书、相关期刊、相关专利文献、相关产品说明书；
②、属于一般常识的技术信息或行业管理信息是否需要鉴定人列举公知常识信息；
2）如何理解“该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得”？
①、“已经进入”市场是失去构成商业秘密的必要条件，在没有进入市场前还可以作为商业秘密保护。
②、“直接获得”是不需借助特殊复杂设备工具只是靠肉眼和简单、通用的工具通过观察就可获得相关数据和结果。
3） 如何理解该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露？
①、一般公众可以看到的出版物，特别是相关公众可以看到的出版物，如同行业赠送、出售、散发的内部出版物。
②、出版物不受地理位置、语言或获得方式、获得年代、发行量多少、是否有人阅读，只要存在被非特定人看到的可能，就可以作为公开出版物
③、可被采信的公开出版物是指在起诉日或起诉书中所指明的侵权日期
如何用公开出版物具体判断：a. 组合的难易程度； b. 是相同的、类似的、相近的、还是较远的技术领域，解决的技术问题； c. 需要组合的数量； d. 若原告所主张的技术信息与公知技术的不同仅在于某一技术特征，还要考虑这种不同是否是等同替换。
4）如何理解其他公开渠道获得？
其他公开渠道可以参考专利申请中的新颖性其他公开（国内外公开使用）