合肥知识产权律师网
来源：知产力
作者：丹棱客
线下到线上，无疑是当下最赶时髦的转变，连“熊猫烟花”也砸了5.5亿变身为“熊猫金控”。对市场极为敏感的知识产权来说，自然也积极希望参与到互联网带来的时代盛宴中，版权交易进入了空前活跃的时期。那么，从线下到线上，要走过几道弯，才能绕开著作权重重法律风险，顺利到达彼岸？
天下没有免费的午餐
在网络上转载或者摘编，是文字作品最常见的从线下到线上的实现过程，但是这种转载摘编行为的法律评价，在立法上却似乎一直处于摇摆状态。
《著作权法》和司法解释本身对这种行为一直态度暧昧。1990年初出炉的《著作权法》规定“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”这一条一般被理解为关于文字作品转载或摘编的法定许可。网络在当时远没有如今天怎么普及，互联网对法律适用的冲击，也是立法者在后来始料不及的。
2000年，最高院作出了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，开始讨论网络环境下转载摘编行为，其中第3条规定：已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。这一条，实际上是为文字作品从线下到线上打开了法定许可的通道。但在2001年修正的《著作权法》中，这一规定却并未得到体现，相关规定与1990著作权法的规定如出一辙。
最高院2002年的司法解释仍然语焉不详。2003年，最高院修正的司法解释作出了几乎与2000年司法解释内容一致的解读。这似乎再次认可了转载摘编属于法定许可的范畴。但到2006年的司法解释中，这条被解读为网络转载法定许可的条文被彻底删除。至此，从线下到线上，网络转载或者摘编应当经过作者许可成为立法的应有之义。
今年4月份，版权局又出了一份文件《国家版权局办公厅关于规范网络转载版权秩序的通知》，其中规定互联网媒体转载他人作品，“必须经过著作权人许可”，报刊单位与互联网媒体、互联网媒体之间相互转载已经发表的作品，不“应当经过著作权人许可并支付报酬。”尽管版权局的文件并非法律适用的依据，但是对我们理解网络转载或者摘编有还以非常有意义的。
如今《著作权法》第三次修改在即，对于网络转载摘编行为能否在修正后的法律内有所体现，我们拭目以待。
绕过授权关，走可持续发展之路
如前面所梳理的立法脉络，既然网络转载或者摘编不适用法定许可。那么毫无疑义，从线下到线上的华丽转变，要绕过的第一关首先是授权关。获得授权是解决著作权法律风险最有效的手段。事实上，线上经营的经验，使得互联网公司已经知道授权的重要性。这第一道关——获得授权几乎是互联网公司——至少是负责人的互联网公司的共识。但是，为何在诉讼中屡屡受伤的仍然是互联网公司？
真授权还是伪授权？这是一个问题。这在数字图书馆案件中特别典型。在无数个作者告数字图书馆的案件中，数字图书馆都拿出了与出版社的授权合同。“我们取得了出版社的授权，合同明确规定将涉案图书的信息网络传播授权给我们，为何还要告我们？”这是数字图书馆的抗辩理由。
数字图书馆的代理人们还翻箱倒柜地翻出出版社与作者签订的原始合同。但仔细审查这些合同，有的签订时间非常早，对于网络环境下著作权保护问题约定不明；有的仅仅涉及图书的出版发行，对信息网络传播权保护问题没有约定；有的甚至保留了这方面的权利；有的即使获得了信息网络传播权，但又限定了授权的转让问题。很少有出版社获得了既获得了信息网络传播权，又获得了转授权的权利。
在一轮又一轮著作权诉讼中，数字图书馆一轮又一轮的败北。从2002年陈兴良诉数字图书馆开始侵犯著作权纠纷案开始，中国的数字图书馆其实已经经历了无数次诉讼的考验，但案件数量仍然居高不下，恐怕是经营模式的问题。著作权的第一道关过不去，终究不是发展的长久之计。
跨过审查关，让著作权创造线上价值
除了授权关之外，审查关也同样重要。毕竟并非所有的互联网公司都靠内容赚钱。互联网是个令人充满遐想的地方，除了直接提供内容之外，提供接入服务、搜索、链接等等都是经营的渠道，它们提供的是服务，而非内容。故而法律上统称为网络服务提供者。如果网络服务提供者仅仅提供这些网络服务，那么可以进入避风港，也就是不用承担法律责任。但这也并非意味着，网络服务提供者从此高枕无忧。审查关仍然是高悬的达摩克利斯之剑，审查关过不好，则可能与内容提供者构成共同侵权。比如，文库的提供者与文字作品权利人经过了一次次谈判，但是畅销书仍然在文库中纹丝不动，这就著作权法上的“明知”；再如，一些做图书线上业务的龙头企业，具有强大的管理信息的能力，却无法解释经营网站上出现的无数本没有取得授权的图书等等。取得授权往往是事前的主动的，而这里的审查则事后的被动的。过好审查关，防止侵权作品的流入，是网络服务提供者远离著作权法律风险的王道。
在审查这一关口，合同审查不严密也是近来著作权纠纷发生的根源。大多数的纠纷源于合同约定不明确，著作权在线上不断地进行换手交易，为了追求效率而忽视合同审查的现象大有存在。合作时你好我好合同好，散场时你差我差合同差，如授权的使用平台不明确、授权的内容不明确、授权的期限不明确等等。理所当然觉得自己成为了权利人，回头却发现合同中危机重重，回头还得重新审查合同问题。
不可否认，文字作品从线下走到线上，一方面是文化传播的需要，另一方面也是资本驱动的结果。但君子爱财取之以道，让文字创造价值，要过好授权关和审查关，完善企业经营模式，大大方方地用知识创造财富。