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作者 | 黄武双 华东政法大学知识产权学院教授
作者 | 阮开欣 华东政法大学知识产权学院研究生
来源 | 《知识产权》
内容摘要：商标法奉行“先到先得”的在先原则。无论是“先申请主义”还是“先使用主义”，商标权的获得都遵循在先原则。依据在先原则，固有显著性商标之权利归于最先使用或申请注册之人。不具有固有显著性的商标的权利归于最先通过大量使用获得“第二含义”之人。同时，在先原则获得商标权不得违反善意规则，不管是基于申请注册还是基于实际使用商标获得商标权益，权益获得者都应具有善意。“微信”商标纠纷现象的根源主要在于商标申请公开的迟延问题。
关键词：在先原则 善意规则 迟延公开 第二含义
近期，北京知识产权法院对于“微信”商标案作出一审判决，法院以“有损公共利益和公共秩序”为由，判决驳回 “微信”商标申请的诉讼请求引起舆论一片哗然。实质上，该案涉及商标申请人的利益与在后使用商标人利益的冲突与权衡，商标法的在先原则对该案的正确适用是把握本案的命门。本文试图对商标法的在先原则进行正本清源，并分析各种可能的解决路径。
一、 商标法的在先原则
商标法奉行“先到先得”的在先原则。所有权之“先到先得”规则甚为古远，可追溯至六世纪拜占庭帝国国王查士丁尼颁布的《查士丁尼法典》。物权法之先占制度也是这一思想的体现。对无主财产，谁先占有，谁就享有该财产的所有权。商标法之在先原则承认两种获得商标权的途径，即以大陆法系为主的“先申请主义”和以英美法系为主的“先使用主义”。顾名思义，“先申请主义”是指谁先申请商标注册，谁获得商标权；而“先使用主义”是指谁先使用商标，谁获得商标权。
在“先申请主义”规则下，同样会保护基于在先使用形成的商标权益，抵制抢注商标的行为。在奉行“先申请主义”的国家，一般都在反不正当竞争法中规定对未注册商标的保护，承认建立在已实际使用但未注册的商标上的权益。我国《商标法》规定的注册制度采取“先申请主义”，但《反不正当竞争法》第五条第二款规定了对未注册商标权益的保护。我国《商标法》第三十二条明确禁止商标抢注他人已使用但未注册的商标的行为，即“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”此外，我国商标法还规定，在同一天两人或两人以上申请商标的情况下，商标权归于最先使用者。从这些规定可以看出，我国注册商标先申请规则，并不排斥对未注册商标的保护。
奉行“先使用主义”的商标法，也同样尊重商标申请注册制度，在商标权益获取和保护上，在先申请注册的商标仍优先于在后使用的商标。美国商标法即采取“先使用主义”，虽然将商标权赋予最先使用商标之人，申请注册行为仍被视为商标的“推定使用”。这种推定使用可以回溯至商标注册之申请日，而非核准注册之日。可以看出，在奉行“先使用主义”的美国，商标申请注册行为被视为一种特殊的“商标使用”，与一般商标使用行为具有同等的在先地位。
值得注意的是，在“1988年商标法修改法案”之前，美国商标法要求申请人在申请日之前必须存在实际使用。但在该修改法案通过之后，申请人基于善意的使用意图亦可申请注册商标，而不要求申请人在申请注册商标时已实际使用。这种变化主要基于三个方面理由：（1）减少现代经济条件下建立商标的内在风险；（2）消灭象征性使用，以满足《兰哈姆法案》规定预申请之使用要求而形成的法律拟制；（3）为了让美国商标法与其他国家注册制商标法保持一致。也就是说，即便依据修改前更强的“先使用主义”观念，也不会发生商标在先申请和商标在先使用之冲突，因为如果行为人没有实际使用商标，就不满足申请商标注册的条件，因而他是无法获得商标权的。
当然，作为获得商标权条件的“商标使用”，并不是指任何形式的使用，而是指符合一定要求的使用。在1999年Lucent Information Management, Inc. v. Lucent Technologies, Inc.案中，美国联邦第三巡回上诉法院针对获得在先地位的“商标使用”确定了“市场渗透”标准。其考量要素包括：（1）销量；（2）增长趋势；（3）买家的数量；（4）宣传的程度。该案原告（在先使用人）在文档扫描和管理服务上使用了“LUCENT”商标。但在被告申请该商标之前，原告只有一笔销售，之后四个月内没有任何销售。此外，原告只在相对较小范围内进行了销售展示，并未投入资金向公众宣传或扩张业务。法院根据“市场渗透”标准认定原告并不存在足以获得商标权的使用，驳回了原告的主张。
从表面上看，“先申请主义”和“先使用主义”在获取商标权优先的做法上存在明显差异，实际上二者并无本质区别，而且两大法系的差距正在逐渐缩小。无论是“先申请主义”还是“先使用主义”，商标权的获得都遵循在先原则。在美国商标法的“先使用主义”逻辑下，商标权的产生乃是基于商标的使用而非基于商标的注册。其目的在于鼓励商标的使用并发挥商标的价值，较之于“先申请主义”而言，更倾向于抵制商标的抢注和耗费商标资源的现象。在美国，仅依据申请注册商标而无商标的实际使用，该种类型的注册商标也是无法获得法律救济的。联邦第二巡回上诉法院在1959年Dawn Donut Co. v. Hart’s Food Stores, Inc.案中指出，尽管在先的联邦注册人根据兰哈姆的推定通知条款享有全国范围内的优先权，除非在先使用人证明其已进入在后使用人贸易领域的可能性，否则不能颁布禁令救济。另一方面，奉行“先注册主义”的我国商标法，也设定了抑制注册但不使用商标行为的规则。与美国商标法之“放弃规则”类似，我国《商标法》第四十九条和第六十四条分别规定了针对三年不使用的注册商标的撤销制度和不能给予商标注册人损害赔偿的规则。
二、 在先原则与善意规则
（一）在先获得商标权需符合善意规则
依据商标法之在先原则获得商标权不得违反善意规则，不管是基于申请注册还是基于实际使用商标获得商标权益，权益获得者都应具有善意。此处所谓“善意”，对申请人而言，是指他不知道或不应当知道另有他人准备或已经申请或使用商标。一方面，恶意申请注册商标之行为不为法律认可，《商标法》除了在第三十二条禁止恶意抢注的规定外，第十五条还作了禁止代理人、代表人或业务关系人恶意申请注册的规定。另一方面，通过使用获得商标权益者亦应具有善意，《兰哈姆法案》第四十五条就将获取商标权的“使用行为”定义为“在正常贸易过程中善意使用标识，不仅仅为了持有该标识的权利（而使用）。”在1982年Stern Electronics, Inc. v. Kaufman案中，在知道原告计划在电子游戏上使用“SCRAMBLE”标识的情况下，被告抢先将“SCRAMBLE”标识贴于电子游戏商品成品上，且在原告销售之前抢先出售了五件电子游戏商品。联邦第二巡回上诉法院最终认定被告的“先发性使用行为”具有恶意，不能获得商标权。
（二）申请商标的及时公开
通常情况下，申请商标注册就推定已在全国范围内公示告知了其优先地位，同时也推定他人知道或应当知道该申请注册商标的存在，如果他人仍选择使用与之相同或近似的商标，就可以被推定为存在恶意。违反在先原则者，通常都伴随着恶意的商标使用或恶意的注册情形，这些行为都是法律所禁止的。如果法律允许在后使用人优先于在先注册人，“肉弱强食”之现象则难以避免；在看到他人在先申请注册商标时，竞争者以抢夺商标为目的大量使用相同商标，剥夺他人合法经营利益的行为，亦有失公允。
在先原则与善意规则冲突之避免，有赖于完善的商标注册申请与审查措施配套。如果受理的商标注册申请能够随即公开，让公众能在几天内检索到该商标注册申请（即清查检索），这就为经营者在决定是否使用某特定商标标识之前的风险预测提供了可能，从而减少针对同样的商标标识因注册申请人和实际使用人不同而导致的冲突。在美国，商标申请一经提交，他人便可以在短短几天时间内到美国专利商标局的系统内检索到该商标，有效地确保了他人使用商标前对风险的预测。
为了证实这一点，笔者登陆了几个官方网站进行检索。（1）2015年4月14日，登陆美国专利商标局网站http://tmsearch.uspto.gov/bin/gate.exe?f=searchstr&state=4808:h677ee.1.1进行商标检索，在“申请日”检索字段中，选择时间“2015年4月11日”，即可显示该日申请的所有商标。如果输入的申请日为“2015年4月12日”，该网站则无法显示内容。基本可以证实，美国申请商标的延迟时间仅为3天左右。（2）2015年4月14日，登陆欧洲内部市场协调局商标查询网站https://oami.europa.eu/eSearch/#advanced/trademarks后，在“申请日”检索字段中选择时间“2015年4月14日”，即可显示该日申请的所有商标。可以看出，申请欧洲商标几乎没有时间迟延。（3）2015年4月14日，登陆加拿大知识产权局商标查询网站http://www.ic.gc.ca/app/opic-cipo/trdmrks/srch/tmSrch.do?lang=eng，在“申请日”检索字段中选择时间“2015年4月2日”，即可以显示出该日申请的所有商标；如果将提交日期定为之后的“2015年4月3日”，网站则无法显示该天的商标申请。可以看出，加拿大申请商标的延迟时间仅为12天左右。（4）2015年4月14日登陆我国香港知识产权署的商标查询网站http://ipsearch.ipd.gov.hk/trademark/jsp/main_schi.jsp，在“提交日期”检索字段中选择时间“2015年4月8日”，即可显示该日申请的所有商标；如果将提交日期定为之后的“2015年4月9日”，网站则无法显示。可以得知，在香港申请商标的延迟时间仅为6天左右。
我国商标注册申请公开的延迟时间较长。在2014年之前，通过公开途径在商标局网站上能够查询到的商标申请信息大约滞后实际申请日6个月左右，有的甚至要超过6个月。这种较长的时间差，容易出现“微信”商标纠纷这种极端情况。也就是说，在已有人提交商标注册申请之后才开始使用同样商标标识之人，在商标注册申请公开之前没有条件检索到在先申请注册的商标。在没有其他证据证明使用人知晓在先商标申请的情况下，应推定该实际使用人具有商标使用的善意。
就“微信”商标案而言，自创博亚太公司的商标申请日2010年11月12日至腾讯公司2011年1月21日对外发布名为“微信”的聊天软件即开始使用“微信”商标之时，相隔不到三个月时间，基本可以推定腾讯公司在开始使用“微信”商标时无法检索到该商标，并不知晓已有创博亚太公司商标申请的存在。在有条件检索的情况下，假如腾讯公司仍使用“微信”商标，可以认定其并非善意使用，应当为自己的过错承担不利后果。在有条件检索的情况下，即便没有实际进行商标检索，仍将因未履行使用商标前的检索义务（合理注意义务）而承担不利后果。因申请商标公开的延迟，导致腾讯公司决定使用的“微信”商标与创博公司申请注册的“微信”商标产生了冲突的结果，如果推定由腾讯公司承担不利后果，也是有失公允的。可能有人会认为，商标申请的延迟公开是无法解决的现实问题。实际上，我国商标申请已经采纳了电子申请的形式，通过技术手段基本可以弥补因迟延审查所产生的漏洞。
公开的重要性是不言而喻的。依据物权法规则，通过先占获得物权的主要原因也在于占有状态之公示性。公开即为公示；一经公示，即推定他人应当知悉所公开的内容。有了认定他人已知悉所公开内容的事实基础，就可以判断相关主体是否已经尽到合理的注意义务（源于“善良家父”义务标准）。可以获得在先权的商标使用，不能只是未公开的私下使用，而应该是公开的使用，而且其使用还应当达到具有一定影响力的程度。及时公开申请注册之商标，才能有效保障商标法优先原则之运用。申请注册商标的延迟公开，是导致“微信”商标纠纷的重要原因。
在各国商标审查实践中，申请注册商标在类似我国的“初步审定公告”之前，就会公开申请注册的商标。我国审查实践中亦是如此。因而，我国《商标法》第二十八条之“自收到商标注册申请文件之日起九个月内审查完毕…予以初步审定公告”的规定，不应误解为申请商标必须在审查完毕之后才予以公开。也就是说，“初步审定公告”并不是申请商标的首次公开。它只是告知公众某人申请的商标已通过审查，进入了公众异议阶段。美国《兰哈姆法案》第十二条也同样对通过申请商标审查应予公告作出了规定。
三、在先原则与显著性
显著性是一个标识成为商标的前提。依据在先原则，固有显著性商标之权利归于最先使用或申请注册之人。不具有固有显著性的商标的权利归于最先通过大量使用获得“第二含义”之人。在适用在先原则时，需要对标识的显著性进行判断。商标的本质属性在于“显著性”，否则所谓的商标是无法指示或区别商品或服务来源的。依据显著性从高到低的程度，可以将标识划分为臆造性（fanciful）、任意性（arbitrary）、暗示性（suggestive）、描述性（descriptive）和通用性（generic）。前三类标识具有固有显著性，符合商标申请注册条件，被称为“专业性商标”；描述性标识，只有在获得“第二含义”之后，才可能作为商标核准注册。
有人认为，创博亚太公司在申请商标时，“微信”标识在选定的商品或服务类别上应当属于描述性标识，不具有固有显著性。涉讼“微信”标识被指定使用于第38类服务，即“信息传送、电话业务、电话通讯、移动电话通讯等”，它是被用于为智能终端提供即时通讯服务的应用程序。《现代汉语词典》将“微”解释为“小”和“少”，而“微信服务”通过网络发送（需消耗少量网络流量）语音短信、视频、图片和文字，“微信”一词体现了这种服务的功能和性质，属于描述性标识。众所周知，“短信”一词属于通用名称，“微信”一词与“短信”情况类似。显著性体现在标识与商品或服务之间的关系上。一般而言，两者关系越远，标识的显著性越高。在近期“微信”商标案的讨论中，有人认为，创博亚太公司和腾讯公司先后在通信类别上选择“微信”一词作为商标标识的事实，就印证了“微信”一词的显著性很弱的事实；二者在较短时间差内开始使用“微信”标识并非巧合，导致两者“撞衫”一个重要原因，就是“微信”一词与通信服务类别之间关系紧密。
描述性标识可以通过大量使用来建立“第二含义”，也称为“获得显著性”或“第二显著性”。描述性标识在具有“第二含义”后可以成为法律意义上的商标。有人认为，尽管“微信”商标不具有显著性，经过腾讯公司大量商业性的使用，“微信”一词已建立“第二含义”。“微信”商标案之第三人已向商标评审委员会提交百度百科、“微信”官方网站、报刊杂志、网络媒体介绍和报道“微信”的证据，证明存在腾讯公司将“微信”作为商标使用的大量事实。现有资料披露，自从2011年1月21日发布以来，在同年11月底之前，“微信”注册用户数超过5000万；2013年上半年“微信”用户超过4亿；2014年“微信”用户超过8亿。经过大量使用之后，一般消费者看到“微信”一词便会联想到腾讯公司的即时通讯服务。当然，“微信”一词目前已经具有“第二含义”可以作为商标保护的结果，即现在具有“第二含义”事实并不能推翻“微信”一词在创博亚太公司申请商标时（2010年11月）属于描述性标识的事实。
依商标申请注册之流程，总归是按照申请在前核准在后程序进行的。就描述性标识之商标注册申请而言，如果创博亚太公司申请时并不存在“第二含义”但其在申请后通过大量使用建立了“第二含义”，该标识应否核准注册给创博亚太公司？我国在商标审查实践中确立了“情势变更”规则，商标评审委员会将充分考量商标申请后出现的新事实，对申请商标是否准予注册进行重新审查。描述性标识在申请日之后获得“第二含义”仍应核准注册，但其获得在先的时间就不能确定为申请日，而应当将获得“第二含义”的时间确定为在先时间。如果“微信”标识在创博亚太公司申请商标时缺失固有显著性，创博亚太公司只有在通过自己大量商业使用而赋予“微信”标识“第二含义”后，才有可能获得商标之优先权。从现有资料来看，创博亚太公司于2010年9月确定以“沃名片”为名称的业务；2010年10月陆续提交了以“沃名片”命名的微信业务介绍资料和技术方案，同时开始进行业务平台的搭建和联调测试。依据这些事实，难以得出创博亚太公司在申请前后通过自己大量使用已赋予“微信”一词“第二含义”。如果这一假设和推定能够成立，创博亚太公司提交的“微信”商标申请被商标局驳回亦属情理之中。在创博亚太公司提交商标申请之后公开之前的几个月时间内，腾讯公司通过大量商业性的使用，已赋予“微信”标识以“第二含义”。基于腾讯公司赋予“微信”一词“第二含义”的事实，“微信”一词所建立的乃是腾讯公司与特定通讯服务的联系，腾讯公司优先获取“微信”商标权不乏事实基础和法律依据。
如果“微信”一词在创博亚太公司申请商标时不具有显著性的事实能够成立，则裁定不予核准注册的结论就有充分的事实和法律依据。当然，这种解决方案的关注焦点必将集中于“微信”是否具有显著性这个事实上。
四、 在先原则与公共利益
在先原则是否存在公共利益的例外？这是一个值得探讨的问题。诚然，物权法之先占制度就存在公共利益例外规则的。对物权的许多限制和公共利益不无关系，如国家征用制度，但前提是私人利益与公共秩序或公序良俗发生冲突，且该冲突已达到足以实质影响公共利益的程度。
近期业界讨论“微信”商标案时，“其他不良影响”之适用问题成了关注焦点。不少人指出，即便腾讯公司不用“微信”商标，也不会致使公众无法使用“微信”软件，不会影响用户对“微信”服务的使用体验；“会使广大消费者对‘微信’所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源产生错误认知，会对已经形成的稳定的市场秩序造成消极影响”的结论，有待推敲；如果腾讯公司改变其服务名称，只需作出一定说明，用户即可通过软件更新来去除“微信”标识，不至于会让公众产生混淆和误认。多年前，讨论影响力很大的社交网站“校内网”改名为“人人网”时，也没有人认为这会对公众利益产生什么影响。
经营者更换某商品或服务之商标或者名称，遭受损害最大的无疑是经营者；凡是可以用金钱计算的损失，均属于财产损害范畴，性质上属于私益关系而非公益关系。有人指出，沿着“微信”商标案件之逻辑推理，用户群越大或者消费者认知度越高的产品或服务将无法更换商标了，因为只要所涉人数众多就会涉嫌违反公共利益或造成不良影响，是为法律所禁止的。该观点不无道理。
美国《兰哈姆法案》第2(a)规定的“不良影响”标识是指“不道德”或“不体面的”(scandalous)的标识，其与我国《商标法》第十条第一款第八项同样规定的“有害于社会主义道德风尚”性质相同。美国联邦海关和专利上诉法院曾在McGinley案中将“scandalous”解释为“对体面感有冲击的，有违良心或道德感或应受谴责的”。该案涉讼标识展示了裸体男女之间的亲吻和拥抱。该法院还在In re Runsdorf案中将“scandalous”解释为“粗俗的、缺少品味的、不优雅的”。
最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第3条明确指出：人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。因此，“其他不良影响”的范围应当限定在损害社会公共利益和公共道德的范围之内，仅涉及损害特定民事权益的内容应当排除在外。
近期不少业界人士指出，“对服务的性质、内容和来源产生错误认知”仍未跳出民事权益范畴，因为这种错误认知所致直接结果，是损害标识使用人的市场利益；尽管也会对“已经形成的稳定的市场秩序造成消极影响”，但该影响之性质仍停留在财产利益层面，尚未涉及善恶等价值判断，也未冲击既有价值体系。对照前述司法解释条款，“微信”商标标识本身似乎与“我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响”并无关系。即便因法律障碍不得不更换标识，其所致损害亦属财产损失范畴，也与公共利益无涉。
五、 纠纷解决路径选择
就“微信”商标争议而言，基于所给定的事实和现有法律资源，合理的解决方案必须考虑有关的几个因素：（1）我国商标注册采纳先申请主义；（2）在后使用人选择使用商标并无过错；（3）“微信”一词满足商标法之显著性要求；（4）腾讯“微信”标识在商标申请公开前聚集了庞大用户群。
（一）“善意”之功能
民事法律领域的“善意”具有两个方面的功能：（1）基于善意行为取得权利，包含善意取得和善意占有两个具体制度。（2）行为人可以“善意”为由阻却自己行为的违法性，也就是说将“善意”作为抗辩事由。
善意取得又称即时取得，指动产占有人向第三人移转动产所有权或为第三人设定其他物权，即使动产占有人无处分动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。善意取得制度是适应商品交换的需要而产生的一项法律制度。在广泛的商品交换中，从事交换的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产，也很难对市场出售的商品逐一调查。如果受让人善意取得财产后，根据转让人的无权处分行为而使交易无效，并让受让人返还财产，则不仅要推翻已经形成的财产关系，而且使当事人在从事交易活动时，随时担心买到的商品有可能要退还，这样就会造成当事人在交易时的不安全感，也不利于商品交换秩序的稳定。善意占有，是指无占有权人误认为自己有占有的权利而占有标的物。一般民法上所谓的“善意”是指“不知”，仅有怀疑者仍为善意。但占有之善意，通常限于误信自己有占有的权利，若有怀疑即构成恶意。根据占有态样推定的规定，占有推定为善意占有，主张恶意者应负举证义务。
“微信”商标纠纷并不涉及商标权的移转或设定他物权事项，因而无从适用善意取得制度；“微信”商标纠纷亦非无权占有情形，因而也不适用善意占有制度。总之，腾讯使用“微信”商标之善意，既不属于善意取得，也不属于善意占有。
然而，腾讯公司开始使用“微信”商标时并不知道已有人提交了“微信”商标申请，这种不知情即属于法律上的“善意”。尽管创博亚太公司“享有基于申请行为产生的对特定符号的先占利益和未来对特定符号的使用可能产生的期待利益”，但腾讯公司从开始使用“微信”商标到“微信”商标申请公开之时的善意，足以阻却其该段时间内使用行为的违法性，并保全其基于使用行为而获取的财产利益。
（二）善意共存
有人提出以善意共存理论来解决这个问题。商标的善意（法定）共存类型多基于“善意”、“长期使用”和“已经形成的客观市场格局”等因素的考量而产生。善意共存的结果，要么基于商标法的直接规定，要么源于司法终局裁判。前者最为典型的是基于抗辩权的成功行使而得共存。《商标法》第59条进一步规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”因此，如果符合条件的商标在先使用人提出侵权抗辩，则在先使用的商标可与已经注册的商标共存于竞争性市场。
腾讯开始使用“微信”的时间晚于创博亚太公司提交注册申请的时间，因而并不满足现有善意共存制度的法定前提。
（三）利益权衡
依据肇始于英国1862年Cartier v. Carlie案所确立商标财产属性的各国司法实践，以及各国现行商标保护法律制度，商标因使用获得市场认知而成为财产的逻辑，已被普遍接受。自2011年1月21日腾讯公司发布“微信1.0测试版”至2011年8月27日创博亚太公司指定使用于第38类服务的“微信”商标经商标局初步审定公告时，腾讯公司“微信”拥有几千万用户若属实，则基于“微信”商标所获得较大的市场认知度，迅速累积的巨大商誉，可以认定腾讯公司已拥有基于“微信”商标的财产利益。
反之，尽管创博亚太公司基于提交“微信”注册商标的事实和商标法律制度设计，可以“享有基于申请行为产生的对特定符号的先占利益和未来对特定符号的使用可能产生的期待利益”，但这种先占利益和期待利益尚未成为具有坚硬外壳的权利。在我国，商标在核准注册之前尚未成为法定的类型化的权利。创博亚太公司和腾讯公司基于“微信”商标享有的乃是两种尚未上升为权利的利益，这就是“微信”商标纠纷的特殊之处。
如果前者的“微信”商标已核准注册，获得了已经法定化的商标权（法律类型化的权利），则这种权利不会因腾讯实际使用“微信”商标的事实而丧失。在不能依据共存规则允许两个主体同时使用“微信”商标的情况下，如果一定要在两者之间做出取舍而无法保全两者基于“微信”商标所获利益，应当赋予裁判者在全面衡量的基础上做出选择的权利。在必须损害一方利益的情况下，舍去相对小的利益而保全更大的利益，乃是利益权衡常用的经验法则，亦与常用与权衡利益取舍的比例原则吻合。
若要维持被异议商标不予核准注册的结果，就我国的司法裁判而言，援引具体的法律条文是法官必须完成的无法绕开的功课。我国现有商标法尚无解决“微信”商标案件的直接对应的技术条款，从司法裁判者视角观察，援引“不良影响”条款作为裁判依据，应该是法官在穷尽现有法律资源情况下的仅有和无奈的选择。
结语
“微信”商标纠纷现象的根源主要在于我国关于商标申请的迟延问题。为了解决这种极端的个案，法院在适用在先原则的同时也应考虑善意规则和显著性问题来进行利益权衡。商标局也应尽快改善商标申请系统和商标查询系统，提高商标申请的效率，解决商标申请的迟延公开问题，以免重蹈覆辙。
注释：
[1] F. Mostert, Famous and Well-Known Marks, 2-34 (2d ed. 2004).
[2] 《商标法》第五条：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品…。”
[3] 《商标法》第三十一条：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
[4] 对应的英文表述为constructive use.
[5] 参见《兰哈姆法案》第7（c）条（商标的注册申请作为其推定使用）：“依据本法关于在主注册簿上注册商标的规定，一个商标的注册申请应构成对该商标的推定使用，授予其在注册的商品或服务上全国有效的优先权，以对抗其他人，但对具有下列情况的人除外，即，他的商标尚未被放弃，并在申请提交前（1）已经使用该商标；（2）已经提交了一个商标注册申请，正等待审查或已经核准注册；或者（3）已经提交了一份外国商标注册申请，并以此获得优先权，并根据本法第1126条（d）款及时提交了商标注册申请，正等待审查或已经核准注册。”
[6] 对应的英文表述为intent-to-use.
[7] 对应的英文表述为token use.
[8] Tammy J. Snyder, Trademark Law Revision Act of 1988 and the Gatekeeper Role of the PTO: Heading Abuse Off at the Pass, 68 Wash. U. L.Q. 753, 753 -755 (1990).
[9] Lucent Information Management, Inc. v. Lucent Technologies, Inc., 186 F.3d 311, 51 U.S.P.Q.2d 1545 (3d Cir. 1999).
[10] Lucent Information Management, Inc. v. Lucent Technologies, Inc., 186 F.3d 311, 318, 51 U.S.P.Q.2d 1545 (3d Cir. 1999).
[11] Kitsuron Sangsuvan, Trademark Squatting, 31 Wis. Int’l L.J. 252 (2013).
[12] Dawn Donut Co. v. Hart’s Food Stores, Inc., 267 F.2d 358, 121 U.S.P.Q. 430 (2d Cir. 1959).
[13] 对应的英文表述为abandonment.
[14] 《商标法》第六十四条：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”
[15] 《商标法》第四十九条：“……注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。”
《商标法》第十五条：“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。
就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。”
[16] 15 U.S.C. § 1127.
[17] Stern Electronics, Inc. v. Kaufman, 669 F.2d 852, 213 U.S.P.Q. 443 (2d Cir. 1982).
[18] 对应的英文表述为preemptive use.
[19] “清查检索”对应的英文表述为clearance search.
[20] McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, Fourth Edition § 16:2. Federal constructive use priority.
[21] 参见周丽婷:《“微信”案承办法官自述审理心路》， http://www.law-tv.cn/a/fazhijianshe/2015/0327/3930.html，最后访问日期：2015年4月19日。
[22] 15 U.S.C. 1062.
[23] McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, Fourth Edition § 16:34. Achieving priority in secondary meaning marks.
[24] 对应的英文表述为technical trademarks.
[25] 参见北京市高级人民法院知识产权审判庭编著：《商标授权确权的司法审查》，中国法制出版社2014年9月第1版，第465页。
[26] 对应的英文表述为Eminent domain.
[27] 《兰哈姆法案》第2条（可在主注册簿上注册的商标；并存商标）：
“根据商标的性质，凡能将申请人的商品区别于他人商品的商标，不应驳回其在主注册簿上的注册，除非该商标（a）包含不道德、欺骗或诽谤性内容；或含有对生者或死者、机构、信仰或国家象征有贬损或引起错误联想的内容，或包含使之蒙受鄙视或破坏其名誉的内容；或包含一个地理标志，当其用于葡萄酒或烈性酒或与其相关时，它与一个并非该商品原产地的地名相同，而且在世界贸易组织协定[见第19篇3501条第（9）款]在美国生效之日一年以后，申请人才第一次使用于葡萄酒或烈性酒上…。”
[28] McGinley, 660 F.2d at 486, 211 USPQ at 673，对应的英文表述为shocking to the sense of propriety, offensive to the conscience or moral feelings or calling out for condemnation.
[29] In re Runsdorf, 171 USPQ 443, 444 (TTAB 1971).
[30] 参见饶亚东、蒋利玮：《究竟什么是“其他不良影响”》，载于《知产力》2015年4月11日的“周末特稿”栏目，http://www.zhichanli.com/article/6598，最后访问日期：2015年4月19日。
[31] 善意取得， http://baike.baidu.com/view/26820.htm，最后访问日期：2015年4月19日。
[32] 参见北京知识产权法院（2014）京知行初字第67号行政判决书。
[33] 参见《商标法》第三十二条。
[34] （1862）21 Beav 292.