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文 / 赵文侠 陆穗峰
原告创博亚太科技(山东)有限公司因申请注册第38类的“微信”文字商标被工商总局商标评审委员会裁定不予核准注册，向北京知识产权法院提起行政诉讼，请求法院撤销商评委作出的前述裁定。此案经北京知识产权法院开庭审理，一审驳回了原告的诉讼请求，判决维持了商评委对创博公司提交的38类“微信”文字商标不予核准注册的复审裁定。
2010年11月，创博科技（山东）有限公司（以下简称“创博亚太”）向商标局提交“微信”文字商标注册申请；大约三个月后腾讯公司发布的微信测试版、随后腾讯公司的“微信”被大量使用；“在先注册”碰到了“在后使用”，法院一审以“有其他不良影响的”为由，依《商标法》第十条第一款第八项的规定判决创博亚太的“微信”商标不予注册。
笔者不敢苟本案的判决。
一、没有法律依据
第十条一款“下列标志不得作为商标使用”，是‘标志’禁注禁用的条款，没有任何前提—— “微信”已被广泛使用，显然不在此列。
第十条一款各项是具体的禁注禁用内容，例外情况（第二项、第三项和第四项）给出了“但书”——“微信”显然也不在此列；
第十条一款第八项前后两部分是并列关系，“其它不良影响”共列出五项内容，没有“经济”可以例外的条款：
1、《商标审查标准》的解释是“其他不良影响，是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响”。
2、《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》指出：“在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响”
3、《<关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见>的理解与适用》（最高法院 孔祥俊、夏君丽、周云川）进一步指出：其实，从条文看，商标法第十条第一款第(八)项是一个列举加概括的例示性规范，根据例示性规范的适用规则，“其他不良影响”并非兜底条款，仅是指与有害于社会主义道德风尚相类似的，可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的情形，属于禁用禁注的绝对理由之一，人民法院在适用过程中要避免错误和不必要的扩张。
4、找到了问题的症结——没有法律依据
关于适用法律问题，上海市第二中级人民法院法官袁博认为：“不良影响”中的经济原因具有与政治、文化、宗教、民族等原因完全不同的特点。对于政治、文化、宗教、民族等方面具有不良影响的商标而言，任何企业主体都不得注册或使用，因为会造成完全一样的不良影响。但是，对于经济方面具有不良影响的商标而言，结论却并非如此（参见 《“微信”商标 缘何不能注册？》，《中国知识产权报》2015年3月25日第09版）——这种说法没有任何法律依据
由此可见，问题就出在这里：“其他不良影响”与有害于社会主义道德风尚相类似、属于禁用禁注的绝对理由；把“经济”原因独立出来、认为有“完全不同的特点” ——显然没有法律依据。
二、事实认定不清
1、商标注册不以实际使用为基础—— 注册成功之后再投入使用更“合理”
我国早已是注册商标“第一”大国，申请量每年仍以约200万件的速度递增；可以作为商标使用“好词”，很可能早就是他人的注册商标了；
鼓励企业商标注册、积极使用注册商标，可以避免诸多不必要的商标纠纷。从这个角度讲，创博亚太待“微信”商标注册成功之后再投入使用，不仅值得提倡、甚至值得推崇。
2、商标审查中没有“在后使用”、也不考虑“使用”的规模
我国商标注册实行“申请在先”原则：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标”；
只有在申请日期相同的情况下，才考虑商标“在先使用”情况：“同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请”。
由此可见，即使“在先使用”，商标审查时也只考虑其时间节点、而不考虑其使用规模；当然，更没有“在后使用”的任何位置——包括使用规模；
3、涉及消费者是商标纠纷案的“常态”：消费者群体≠公共利益
袁博认为：“本案中‘微信’的使用涉及的是混淆庞大消费者群体或者干扰社会经济秩序，而非单纯的抵触腾讯公司个体企业的权益，因此属于公益而非私益，具有适用‘不良影响’的前提”。这种说法看似很有道理，实际上却经不起推敲：
任何投入使用的商标（或曰“品牌”）都有对应的“用户群”。企业与“用户群”构成一个“利益共同体”；维系这个“利益共同体”的纽带（或核心）便是“商标”。
事实上，任何一起商标纠纷案，都必然直接或间接地触及到上述“利益共同体”——包括企业、用户群 ——皆“非单纯的抵触个体企业的权益”，这本是商标纠纷中的常态。唯独在本案中变成了“公益而非私益”。
以商标为核心的“用户群”显然不是“公益”。“用户群”在（庞大到）什么情况下能变成“公共利益？既没有认定标准、也没有认定过程—— 因此，本案“认定事实不清”。
三、腾讯应为其失误买单
本案办案法官周丽婷解释说：“本案中，天平的另一端是8亿微信用户已经形成的稳定认知和一旦改变这种稳定认知可能形成的较大社会成本”（参看2015年04月13日《“微信”涉案 商标之争拼的是什么》）。
其实周周丽婷法官大可不必为此等“可能”担忧。本案中在先权利人没有抢注恶意、其合法商标申请权利和商标注册权利应当得到尊重，在后使用人可以通过民事协商方式解决，比如：办理商标转让。本案中存在的问题上，诸如“在先注册”、“在后使用”、“庞大用户”、“稳定认知”、“公益私益”、“社会成本”……，在商标转让后皆可迎刃而解；因为商标战略和策略上存在一系列的失误，腾讯理应为自己不及格的商标战略和策略买单—— 涉及到的只是腾讯公司的“私益”。
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来源：IPRdaily