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近期，上海高通诉美国高通商标侵权及不正当竞争一案，引起了社会各界的广泛关注和部分讨论。表面上看，尤其是从相关商标的权利状态来看，原告手中握有以汉字“高通”为核心的注册商标专用权，被告似乎显得比较被动。然而，笔者赫然发现，原告所主张的与企业字号相关的诉讼请求显得比较突兀，不无疑虑。为此，本文拟从原告的相关诉讼请求出发，就被告的企业字号相关问题提出自己的看法，以提供另一评判视角。
一、原告的相关诉讼请求
本案原告是上海高通半导体有限公司，第一被告是QUALCOMM Incorporated，第二被告是高通无线通信技术（中国）有限公司上海分公司。据报道，原告起诉状中的第一项诉讼请求如下：“一、判令第一被告立即停止侵犯原告第‘662482’、‘776695’、‘4305049’和‘4305050’号中国注册商标专有权的全部行为，包括但不限于：1.……；2. 立即停止将‘高通’用作其和其关联公司翻译的企业名称的字号（包括但不限于‘高通公司’、‘美国高通公司’、‘美国高通公司（中国）’、‘高通中国’、‘高通技术公司’、‘美国高通技术公司’、‘高通创新中心’、‘高通互联网服务集团’、‘高通C D M A集团’、‘高通风险投资’、‘高通生命公司’、‘高通无线医疗部门’、‘高通M E M S技术公司’等）。原告起诉状中的第二项诉讼请求是：“判令第二被告立即在工商行政管理部门变更其注册的企业名称，停止在企业名称中使用‘高通’”。可见，第一项是要求停止对“高通”相关字号的使用，第二项是要求变更“高通”字号。
二、上海高通叫停美国“高通”字号中的关键问题
（一）将他人注册商标用作字号的法律定性问题
根据原告的逻辑和法律依据，将自身商标“高通”用作被告企业名称中的字号，这一行为应定性为商标侵权。但是，需引起高度重视的是，单纯从我国现行法律规定来看，原告起诉状中的此种定性和理解也许是有偏差的。实际上，在我国2013年新修订的《商标法》中，相关规定发生了重要变化。
1. 新《商标法》施行前
我国原《商标法》（2001年）并未明确规定将他人注册商标用作企业字号的相关行为的性质问题，但是在原《商标法》第52条第（五）项中规定了“造成其他损害的行为”这一兜底性条款。而且，为更好地理解或解释这一条款中的“造成其他损害的行为”，我国于2002年10月12日通过、同年10月16日施行的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）进行了明确解释。该司法解释第1条第（一）项的规定为：“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”。显然，原《商标法》和上述司法解释将把与他人注册商标相同或者相近似的文字用作企业字号的行为明确定性为侵犯“他人注册商标专用权”行为中的“造成其他损害的行为”；当然，在构成要件上，还需满足“在相同或者类似商品上突出使用”和“容易使相关公众产生误认的”等必要条件。
2. 新《商标法》施行后
我国2014年5月1日起施行的《商标法》对上述行为的定性问题作出了新的规定。该法第58条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”
这就表明，将他人注册商标作为企业名称中的字号进行使用，其性质被新《商标法》明确定性为涉嫌“不正当竞争”行为而非“商标侵权”行为了，在法律适用上也应依据《反不正当竞争法》来进行认定和处理。而且，值得注意的是，在判定该行为的不正当性时，还须具备“误导公众，构成不正当竞争行为的”等关键因素。
据报道，上海高通正式向上海市高级人民法院起诉是在2014年4月底左右，而这一时间恰好处于新旧商标法的交接与衔接之时，因此，该案在实际审理时是否适用新《商标法》，将对该案中上述行为的定性问题产生直接影响。若适用旧法，则涉嫌商标侵权行为；若适用新法，则涉嫌不正当竞争行为。
需强调的是，新《商标法》第58条并不意味着对将他人注册商标作为企业字号使用的普遍性禁止，其主要目的在于制止“搭便车”行为。
（二）被告既有的合法形式的企业名称权作为一个已依法获得核准的企业名称（商号），即使包含“高通”二字，被告已然享有合法形式意义上的商号权。若被告并无不规范使用自身企业名称的行为，应被视为正当、合法的行使权利的行为。
因此，原告是否有权凭借对“高通”文字商标所享有的商标权来要求被告变更其企业名称中的字号，即对抗对方的企业名称权，关键在于能否举证证明被告使用该企业名称时存在主观上的恶意心态及其不正当（竞争）性，比如，“搭便车”的意图等。
三、被告的“高通”字号何去何从？
由上可知，在高通案中，有一点比较清楚，即原告的“高通”商标与被告的企业名称权客观上存在着潜在冲突，因为均包含“高通”二字。但从两者的商号来看，上海高通半导体有限公司与高通无线通信技术（中国）有限公司既有区别、也有类似之处。因此，必须结合商标法、反不正当竞争法等立法的目的以及经营者的具体商业活动、权利行使方式、客观效果（商业标识的使用方式等）等方面进行综合判断。
无论是适用（我国商标法的）旧法或者新法，主要区别在于法律定性问题，但原告都面临着类似的困难：依据旧法，须证明被告“在相同或者类似商品上突出使用”且“容易使相关公众产生误认的”；依据新法，则须证明被告“误导公众，构成不正当竞争”。
因此，在高通案中，关于企业字号问题，胜败的关键取决于以下几点：其一，被告具体是如何使用“高通”二字的，以何种方式，是否构成不规范、不正当使用商号？其二，上海“高通”是否存在着让美国高通搭便车的可能、必要和价值？其三，被告的行为是否在客观上导致了相关公众的“误认”或“误导”，在何种程度上构成了此种“误认”或“误导”？
先看第一个问题。高通案中存在着商标权与商号权的冲突，不同于那些明显构成虚假宣传的不正当竞争案。在我国，现实中的一个特殊困难在于，商标权与企业名称权的冲突客观存在且不在少数。虽然商标权和企业名称权均能发挥商业标识的识别性功能，但因申请及核准机关不同、效力范围不同等种种原因，且企业名称的登记实行分级管理等原因，相同汉字完全有可能由分属不同经营范围或领域的经营者作为商标或企业字号进行注册或登记，两者之间的冲突普遍存在。纠葛长达若干年的“张小泉”商标与“张小泉刀剪总店”商号之间的恩怨就是一个典型例子。实际上，据报道，企业字号中含有“高通”二字的，也并非只有本案原告和第二被告这两家。企业名称的管理机构、登记与核准机制本就与商标不同，企业名称的效力范围十分有限，也不如商标权在全国范围内的效力如此广泛。因此，在判定商标侵权或不正当竞争时理应更加慎重。在“张小泉”商标纠纷中，张小泉刀剪总店（商号权人）的行为之所以被法院认定为对企业名称的不规范使用、构成商标侵权及不正当竞争，主要原因在于以与商标权人的商标使用方式几近相同的方式突出使用了“张小泉”三个字，且在这三个字的排列方式、字体特征上也与商标权人极其相似；其并非将企业名称作为一个整体进行整体性呈现或使用。因此，法院推断其有“搭便车”意图，客观上也易误导公众、造成误认或混淆。
在高通案中，若被告在自己的商品或服务上仅仅突出地单独地使用了“高通”二字，而非对企业名称进行整体性使用，那么在客观上有造成误认或混淆的可能性；相反，若在使用“高通”文字时，同时也突出标注了自己的QUALCOMM、高通骁龙、企业名称等其他商业标识，则应认定不易导致误认或混淆。在现今商业环境下，商业活动形式多样，且多种标识共同发挥识别和区分作用，不能单纯强调或过分夸大商标的识别功能，而忽略其他商业标识。
第二个问题涉及到“搭便车”或谓“傍名牌”问题。“傍名牌”、“搭便车”现象历来是商标法和反不正当竞争法的规制重点。但在高通案中，被告并无明显的“搭便车”嫌疑，至少不算典型例子。具体说来，原被告双方的经营范围和从业时间，特别是两者的主要盈利方式有所不同（美国高通在中国的盈利主要来源于高通芯片及相关专利的许可费等），提供的主要商品的市场范围、知名度和影响力作用范围均有区别，尽管双方的经营范围存在着交集。
至于第三个问题，客观、现实中的误认或误导问题，则须留待法院审判和认定，依赖于当事人双方的举证情况和法院调查取证等工作。有一点比较明确的是，欲认定美国高通有意借“高通”字号达到“误导”公众的目的、进而构成不正当竞争，笔者认为实难成立。因为，误导公众并构成不正当竞争的前提和目的，往往是虚假宣传或其他借力于他人竞争优势的形式。而从美国高通向全球发放C D M A专利许可的主要盈利模式、原被告双方在该行业的影响力与知名度以及相关市场中的地位来看，“搭便车”似乎无从谈起。
也许，就“高通”商标本身而言，上海高通最在乎的可能是反向混淆问题，担忧自己的“高通”商标可能会被对方的商业使用和宣传所淹没，丧失其识别出自身的功能或显著性。
关于反向混淆问题，我国曾有浙江蓝野酒业有限公司以“蓝色风暴”商标对抗“百事可乐”等零星案例可资参考，表明部分法院在司法实践中有条件地承认反向混淆这一混淆形式。但在我国，反向混淆的具体构成和适用规则轮廓尚不十分清晰。从谨慎适用角度来看，反向混淆的构成需同时具备多项条件，如被告的商业强度足以覆盖原告、高度精确的事实依据、对具体使用方式和效果的综合考量等。在高通案中，被告本身即享有企业名称权，具有高知名度，且在某种程度上“高通”作为外文商标“QU A L C O MM”的中译名，已被不少公众作为事实予以认可，在此前提下欲证明被告行为的不正当性（或构成反向混淆），恐怕并不轻松。退一步说，即使构成反向混淆，更有可能令其规范性使用商号，而不见得是必须“改名换姓”。
一言以蔽之，上海高通欲撼动美国“高通”的字号，难度不小，前景不容乐观。
作者：董慧娟 中国知识产权杂志特约撰稿人
来源：《中国知识产权》总第99期