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“微信案”一审判决已作出一个月，知识产权圈对此判决的认识至今仍存在较大分歧。一审判决建立在法官如下解释的基础之上：将“消费者不受混淆的利益”解释为“公共利益”从而将其纳入《商标法》第10条第1款第8项，认为“广大消费者的混淆误认”以及“已经形成的稳定的市场秩序”是一种“不良影响”。这种解释违背了第8项的立法目的，就现有程序而言，应当核准申请人注册“微信”商标，同时施加一种限制，允许两商标共存于市场。
阐述理由之前，需要先驳斥一种观点。有观点认为，本案应严格遵循“先例”，讨论也不应上升至“理论”层面；针对条款立法目的和法理基础等进行探讨是一种“灰色的理论研究”，而“鲜活的案例”才是生活之树常青的原因所在。依笔者之见，即使在判例法系国家，法官在具体案件的裁判中也常常对具体可适用的条款进行目的解释，那些令人拍案叫绝的裁判往往蕴含法理，比较法解释也成为美国联邦最高法院法官近年来常用的法律技术。就法律适用的本质而言，案件的裁判说到底是法律解释技术的合理运用过程。如果仅仅以存在先例–且不论“先例”是否存在争议而具有权威性，就认为可以抛开对具体条款的应有解读，似乎有点本末倒置。
依照《商标法》的体系和基本原理，第10条第1款第8项是禁止商标注册的绝对事由，应当考虑申请的标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响；“消费者不受混淆的利益”在商标法中通常被认为是一种反射利益而不具有独立性–否则单个消费者或消费者群体应享有诉权，其区别于绝对事由中的“公共利益和公共秩序”，显然落在第8项的规范目的之外，不属于禁止注册的绝对事由，最高法院曾经在司法政策中对此予以明确。因此，审查员应当在相对理由条款中寻找法律依据，在异议人尚未注册商标的情况下应以第13条第2款为基础。如果异议人尚未注册商标，其未注册商标又没有达到驰名商标的程度，或者异议人在异议阶段没有以未注册驰名商标为异议理由，则审查员应核准申请人的商标申请。
我国知识产权司法实践常常面对复杂而新颖的法律问题，有些判决其实是在试错和探索中推动共识的形成，因此未必每一份终局判决都完全没有法律上的可推敲之处。有观点认为“郭晶晶案”和“刘德华案”的判决均援引第8项驳回在泳衣和洗面奶上申请“郭晶晶”商标和“刘德华”商标，说明第8项并非对标志本身的禁用。这种观点没有注意到“郭晶晶案”和“刘德华案”可能并非不可动摇的“先例”。第8项确实可用于处理涉及政治、宗教、历史等因素的公众人物姓名的商标申请，如最高法院曾经审理的“李兴发案”，但在世自然人的姓名作为商标申请的注册案件理应根据第32条予以处理，最高法院的相关司法政策和北京高院的指导意见对此问题均有涉及。在这种情况下，“郭晶晶案”和“刘德华案”根本就不能成为所谓的“先例”。
“反向推导+正向论证”确实在一些疑难复杂案件的裁判思路中较为常见，本质上是将客观社会效果通过政策考量的方式体现在裁判中，属于利益衡量的一种。但政策考量不能以牺牲既有体系、立法目的和确定规则为代价。本文至此理应结束，因为异议人并未以第13条为依据提出异议，法官不得转换适用法律和主动认定驰名商标。在现有程序中为实现政策考量的后果选择适用“不良影响”条款，这显然适用法律错误。事实上，法官大可不必“操心过度”，因为至少异议人还可依据第13条第2款和第45条第1款另行提出无效宣告请求，不受“一事不再理”的约束。至于异议人能否在二审程序中变更或补充理由，《商标法》存在法律空白。
话说回来，即使异议人以第13条第2款为依据，恐怕仍应核准申请人的商标申请。这个案件说到底就是如何处理在先申请的标志与在后使用商标之间可能存在的混淆可能性问题。通常情况下，在先注册的商标权利人有权禁止在后商标的使用，无论在后商标申请人的主观状态和在后商标客观因使用所形成的商誉（咎由自取论）。但特殊情况下，由于商标近似检索存在6个月的滞后期，不同的市场主体完全可能“碰巧”“善意”地选用相同或近似商标，尽管市场上可能存在一定程度的混淆可能性，但审查员或法官应当容许双方商标善意共存。我国也存在司法政策的支撑。比较法通常还认为审查员或法官在这种情形下可自由裁定通过核准的条件、限制或负担。本案就是这种情形，考虑到申请人和异议人对“微信”标志的使用均出于善意，几乎在相同的时间点启用“微信”标志（前后相隔两个月左右），如果能查明申请人在提出申请后持续使用该商标–尽管可能少量使用，审查员应核准申请，容许申请人的商标和异议人的商标善意共存，但可要求申请人附加区别性标志或施加其他限制。
作者：刘维 上海大学知识产权学院讲师、知识产权杂志特约撰稿人
来源：《中国知识产权》总第99期