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作者 | 董文涛
来源 | 《中国商标》2015年第3期
刑事诉讼解决的是犯罪嫌疑人是否犯罪以及因犯罪行为应受到何种刑罚的问题，而民事诉讼则是处理平等主体之间的民事权利义务关系，两类诉讼性质不同决定了不同的证明标准。知识产权犯罪是典型的法定犯、数额犯，在没有足够证据证实犯罪金额达到法定数额的情况下，难以认定犯罪嫌疑人构成犯罪，但只要相关证据达到高度盖然性，仍不妨碍对知识产权民事侵权的认定。
案 号
一审：(2013) 杨民三(知)初字第341号
二审：(2014) 沪二中民五(知)终字第26号
【案 情】
原告：毕克化学（铜陵）有限公司。
被告：上海巨峰化工有限公司。
原告系外国法人毕克化学公司在中国独资设立的子公司，经营范围为化学助剂及相关产品的生产、销售和研究开发等。原告在第1类商品即工业用化学品、科学用化学品上拥有多个注册商标专用权，其中包括第4955757号“BYK”文字商标（有效期：2009年3月14日—2019年3月13日）、第G491925号“BYK Chemie”图文商标（有效期：2005年3月12日—2015年3月12日）、第4990648号“毕克化学”文字商标（有效期：2009年3月28日—2019年3月27日）和第4955761号“毕克”文字商标（有效期：2009年3月14日—2019年3月13日）。被告的经营范围包括化工产品、水性涂料、油漆生产销售等，法定代表人王甲，总经理王乙（系王甲之子）。
2014年10月26日，上海市工商局宝山分局执法人员接原告举报后前往江苏吴江尔莱电子材料有限公司、上海尔莱化工有限公司，查明该公司从上海齐硕实业有限公司购进2桶BYK-141助剂，价值4200元。执法人员在现场查获BYK-141助剂1桶，后经鉴定为假冒原告BYK注册商标的商品，查获商品的标贴、条形码等出现“BYK”、“毕克”、“毕克化学”、“BYK-Chemie”等标识，与原告请求保护的注册商标标识相同或近似。同年10月31日，工商执法人员对上海齐硕实业有限公司法定代表人进行调查，查明该公司自2009年起从被告处7次购进BYK品牌型号为141、306、066N的产品，其中一部分销售给上海尔莱化工有限公司。同年11月1日，上海市工商局宝山分局、上海市公安局宝山分局经侦支队对被告的厂区进行联合突击检查，现场查获BYK商标标贴38张、BYK产品宣传册50余份以及大量销售BYK助剂产品的订购单。同年11月9日，工商执法人员对上海一德印刷技术有限公司法定代表人进行调查，查明被告自2009年起委托该印刷公司印制BYK贴纸137500张。当日，工商执法人员对被告法定代表人王甲进行调查，王甲承认被告的确委托印刷公司印刷BYK贴纸137500张，标贴上出现的标识与原告请求保护的注册商标标识相同。上海市工商局宝山分局执法人员在《案件调查终结报告》中认为，因被告委托上海一德印刷技术有限公司印制BYK商标标识137500张，涉嫌生产销售假冒BYK系列助剂产品货值1300多万元，已涉嫌犯罪，故建议将该案移送至公安部门。
上海市公安局宝山分局接受工商移送后，依法作出对王甲、王乙假冒注册商标案的立案决定，并将王甲、王乙拘留讯问。讯问中，王甲称，被告购买BYK助剂之后加入10%的稀释剂，经过搅拌之后再装入桶内，然后封盖、包装之后对外销售。王乙称，被告自有化学助剂品牌是YCK，当初委托印刷公司印制BYK贴纸主要是为了抢注BYK商标，后来因未能抢注成功，已大部分销毁这些贴纸。同年11月30日，上海市公安局宝山分局将犯罪嫌疑人王乙涉嫌假冒注册商标案移送上海市宝山区人民检察院审查起诉。后检察机关退回补充侦查。补充侦查中，公安人员调取了被告的销售账簿和发票，账簿及发票的销售总额已逾千万元，但由于并未明确记载销售产品的品牌，只显示141、306、066N、358等产品型号，因此无从辨别哪些是被告的YCK产品，哪些是假冒的BYK产品。最终，上海市公安局宝山分局向检察机关撤回了对犯罪嫌疑人王乙涉嫌假冒注册商标案的审查起诉移送。
2014年3月13日，上海市工商局宝山分局作出行政处罚决定书，以被告销售2桶假冒BYK-141助剂为基本事实，对被告作出了罚款7000元的行政处罚。
被告的相关网站显示，其YCK系列产品型号大多为四位数，并不存在141、306、066N、358等型号，而这些属于原告BYK产品通常使用的型号。
原告诉称，被告非法制造商标标识、生产销售假冒原告注册商标的商品，构成对原告注册商标专用权的侵害。尽管被告的账册、发票中并未明确标注原告的商标，但是由于被告自有商品并未使用过141等产品型号，因此，足以认定被告生产销售的141等型号的产品均为假冒原告注册商标的产品。故请求法院判令被告承担停止侵权，在《涂料与油墨》（中国版）上刊登声明消除影响，并赔偿经济损失100万元。
被告辩称，除行政处罚决定书认定的侵权行为以外，对原告指控的其他侵权行为均不予认可。理由在于，经过侦查、审查起诉、补充侦查等刑事诉讼阶段之后，上海市公安局宝山分局最终作出撤回审查移送的决定，由此足以认定被告不存在其他侵权事实。况且，产品型号是公司的内部行为，由被告自行设定，而且141等产品型号并非原告独有，因此，不能以此认定被告生产销售的141等型号的产品均为假冒BYK商标的产品，原告主张100万元损害赔偿没有任何法律和事实依据。
【审 判】
上海市杨浦区人民法院经审理认为，依法注册的商标受法律保护，未经许可他人不得擅自制造注册商标标识，不得在同一种商品上使用与注册商标相同或者近似的商标。本案中，被告委托印刷公司制造原告的注册商标标识，且在同一种商品即化学助剂上使用与原告注册商标相同或者近似的商标，构成对原告注册商标权的侵害，依法应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。关于消除影响，原告主张被告应在专业杂志上刊登消除影响的声明，并无不当，应予支持。
赔偿数额是本案的争议焦点所在。在本案中，工商、公安已查证被告曾委托印刷公司印制大量BYK标贴，而被告并未提交证据证明其已将标贴销毁处理；被告法定代表人王甲在侦查讯问中承认存在通过稀释勾兑方法进行制假的行为；工商作出的行政处罚决定书对被告的制假销假行为予以定性，被告在本案中对此亦予以认可；被告的销售账簿及发票中大量出现与原告相同的产品型号，而与其自有产品型号不同。综上，尽管公安机关经侦查后最终向检察机关撤回了对犯罪嫌疑人王乙假冒注册商标罪案的审查起诉移送，但根据上述事实，足以推定被告并非仅仅只有行政处罚决定书所认定的销售2桶假冒BYK助剂的行为，而是实施了一系列生产销售假冒原告注册商标的产品的行为，包括委托印制标贴、稀释勾兑原液、封装对外销售等多个环节。综上，法院考虑被告的过错程度、侵权性质、期间、后果，同时结合原被告分别向法庭提交的涉案产品利润率等因素，酌定赔偿损害金额为45万元。
宣判后，被告不服，提起上诉。上海市第二中级人民法院开庭审理后作出判决，驳回上诉，维持原判。
【评 析】
本案是一起公安机关经侦查后决定撤销假冒注册商标罪刑事立案，而商标权利人又针对同一行为提起的商标民事侵权之诉。刑事诉讼解决的是犯罪嫌疑人是否犯罪以及因犯罪行为应受到何种刑罚的问题，而民事诉讼则是处理平等主体之间的民事权利义务关系，两类诉讼性质不同决定了不同的证明标准。本案正是充分体现了不同证明标准在不同诉讼程序中的区别运用。
一、证明标准即认定待证事实所需达到的程度
（一）刑事诉讼的证明标准
大陆法系国家的刑事证明标准是“内心确信无疑”，即法官只有对被告人构成犯罪必须形成内心确信无疑的程度，才能做出有罪的裁决，若对任何一个犯罪构成要件产生合理怀疑，则不得做出有罪判决。英美法系国家的刑事证明标准是“排除合理怀疑”，即陪审团成员反问自己“为什么我要怀疑”，自己能够给出一个建立在理性基础和逻辑推理之上的理由，而不是想象出来的怀疑或者是基于同情或者偏见而产生的怀疑，那么此时就不应认定被告人有罪。
根据我国的刑事诉讼立法，检察机关对被告人的犯罪事实承担证明责任，需要达到“事实清楚，证据确实充分”的程度。检察机关提供的证据无法达到这一证明标准的，法院应当做出无罪判决。
（二）民事诉讼的证明标准
大陆法系国家的民事证明标准是“内心确信”（也有不少学者称为“高度盖然性”），即在尽可能穷尽并且运用现有认识手段之后，法官认为已经存在高度盖然性，此种意识即被视为真实确信。英美法系国家的民事证明标准是“盖然性优势”（或称为“证据占优”、“盖然性衡量”），即只要求原告主张事实的发生比没有发生“更可能”即可，也就是说，民事诉讼要求的“确信程度”不是“确定无疑”，也不是“非常可能”，而是“更可能”，如果要划定一个百分比的话，那么只要待证事实为真的可能性超过了50%即可认定该事实已被证明。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。与其说该条文是对“高度盖然性”的民事诉讼证明标准（也称“明显证据优势”）的“确立”，不如说这是对民事司法长期实践形成的证明标准的“总结”。该司法解释突破了传统司法理念一直坚守却无法真正得以实践的“事实清楚，证据确实充分”的民事诉讼证明标准，至此也宣告了中国民事诉讼证明标准与刑事诉讼证明标准的分野。
二、证明标准力求客观真实与法律真实的辩证统一
相对于公安、检察机关的取证力度而言,民事诉讼当事人的举证能力较低，如果对民事诉讼证明标准要求过高，举证能力有限的当事人的主张及利益将无法得到法律的支持和保护。因此，民事诉讼的证明标准并不要求和刑事诉讼证明标准一样高，无论是大陆法系国家、英美法系国家还是我国，民事诉讼中只要求“内心确信”、“盖然性优势”、“明显证据优势”即可，而刑事诉讼则必须达到“内心确信无疑”、“排除合理怀疑”、“事实清楚，证据确实充分”。
由于人类认识能力的局限性和时间的不可逆性，任何过往事实都无法完全恢复其本来状态。美国学者宾德和贝格曼也指出，法官无法使时间倒流来揭示真相，只能根据当事人提供的证据来认定事实以解决争议。法官对争议事实的再现，是建立在证据基础之上的对案件事实的认识，换言之，在诉讼中再现的是法律真实、形式真实、相对真实，而非客观真实、实体真实、绝对真实。当然，这绝不意味着法官要放弃或者忽视对客观真实、实体真实、绝对真实的探知，恰恰相反，证明标准的意义就在于，法官在“主观性”认定法律事实的时候，也应该遵循一定的规则，应该具有一定程度的稳定性和可预测性，好让事实调查呈现出“客观性”的特征，即为事实认定这一“主观”活动确立一个“客观”标准。[2]这就是客观真实与法律真实、实体真实与形式真实、绝对真实与相对真实的辩证统一。
三、不同证明标准语境中的自认与推定
（一）自认
自认指当事人一方对不利于己的事实承认其为真实的意思表示。本案先后出现了两处自认情节：一是被告法定代表人王甲在公安机关的讯问中，对被告委托印刷公司印刷BYK商标标识的行为供认不讳，对稀释原液后分装、封盖包装、对外销售的行为供认不讳；二是在民事诉讼过程中，被告承认行政处罚决定书认定的被告销售2桶假冒BYK-141助剂的事实。
根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，当事人在诉讼中的自认才能产生免除对方当事人举证责任的法律后果。这意味着，在诉讼外对不利于己的事实的承认，还是应按照一般的证据进行举证和质证。在上述两处自认中，第二处自认发生在民事诉讼过程中，故并无争议，而第一处并非发生在民事诉讼过程之中，那么，是否可以免除对方当事人举证责任呢？
我们的观点是肯定的。原因在于：其一，自认不仅包括民事自认，也包括刑事自认。由于民事诉讼与刑事诉讼证明标准不同，两类自认的法律效果也有所不相同。在民事诉讼中，除身份事实等特殊情况外，自认具有免除对方举证责任的效果，而在刑事诉讼中，仅有被告人供述，而没有其他证据，不能判定被告人有罪，也就是说仅有被告人的刑事自认，不能免除检察机关的举证责任。其二，诉讼法学理论中有所谓“程序维持原则”，即诉讼行为一旦生效之后要尽量维持其效力，不能轻易否定其既定内容，经过程序认定的事实关系和法律关系，都一一被贴上封条，成为不可动摇的真正的过去。一切程序参与者都受自己的陈述与判断的约束，事后的抗辩和反悔一般都无济于事。[3]其三，在本案中，权利人首先进行工商举报，工商发现犯罪线索移送公安，公安正式立案启动刑事诉讼程序，后刑事诉讼程序因故终结，权利人遂提起民事诉讼，这是一个从行政到刑事再到民事的连贯性程序。更何况，在知识产权“三合一”审判机制下，如果检察院向法院起诉，而权利人同时也向法院提起民事诉讼，那么，将由法院的知识产权审判庭（而不是刑庭）同时或者合并审理该刑事案件和民事案件，因此，不能因为自认发生于刑事诉讼程序中，就否认其在民事诉讼中的效力。
（二）推定
推定指法官根据某一事实（基础事实）推出另一事实（推定事实）的存在，并允许当事人提出反证予以推翻的证据法则。民事诉讼与刑事诉讼的证明标准不同，决定了推定的适用范围也有所不同。在民事诉讼中，推定的适用范围相对宽泛，对法官滥用推定的防范更多是采取事后规制，比如，加强判决书说理，在判决中将推定的过程和法官的心证向当事人和社会充分公开。在刑事诉讼中，除了基于刑事政策考虑允许就部分犯罪事实适用推定之外，一般不以推定的方式认定某一事实的存在，而且恰恰相反，无罪推定却是刑事诉讼的基本原则。
在原告提起本案诉讼之前，公安机关撤回对犯罪嫌疑人王乙涉嫌假冒注册商标案的审查起诉移送，理由在于，被告的销售账簿和发票中并未明确记载产品品牌，只显示141、306、066N、358等产品型号，因此，在无法追踪和查获已经销售出去的实物、没有其他证据的情况下，的确不能根据这些型号就认定被告销售的商品一定是假冒原告商标的商品，的确不能排除这些产品是被告自有产品的可能性。由于假冒注册商标罪是数额犯和法定犯，并非行为犯和自然犯，因此在非法经营数额或违法所得数额难以被确定无疑地证实高于起刑点的情况下，公安机关自然应撤回起诉。可以说，公安机关撤回起诉移送的决定，是在刑事诉讼“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准语境下，对推定这一证据法则的排除适用。
在原告提起的本案诉讼中，法院根据多个基础事实推定被告实施了持续时间久、销售数额高、侵权获利大的商标侵权行为，立足于以下五个基础事实：其一，被告委托印刷公司大量印制原告的注册商标标识；其二，被告勾兑稀释原液并封装、贴标、对外销售；其三，被告通过上海齐硕实业有限公司将假冒原告商标的产品销售给江苏吴江尔莱电子材料有限公司、上海尔莱化工有限公司；其四，被告对外销售产品金额高达千万元；其五，被告的销售账簿和发票上记载的产品型号与被告自行对外公布的产品型号不同，而与原告经常采用的产品型号相同。将这些基础事实一一列举之后，整个推理过程不言自明、顺理成章。在知识产权民事侵权案件中，其实广泛存在着对销售金额或侵权获利的推定。比如，权利人通过公证购买的方式从被告处购得一件侵权商品，并以此为证据向法院提起诉讼。此时，法院一般不会仅判令被告赔偿该一件侵权商品的获利，而是综合考虑相关因素适用法定赔偿，这显然是基于如下推定：“被告长期以来或者至少近期内持续销售侵权商品”比“被告仅仅只销售了这么一件侵权商品”更具可能性。同样，这也是在民事诉讼“明显证据优势”的证明标准语境下，对推定这一证据法则的正确适用。
注释：
吴泽勇：《“正义标尺”还是“乌托邦”？——比较视野中的民事诉讼证明标准》，载《法学家》2014年第3期，第155页。
章武生等：《司法现代化与民事诉讼制度的建构》，法律出版社2000年版，第69页。