合肥知识产权律师网
作者 | 良道与之
新的《行政诉讼法》将于5月1日生效，其中对诉讼代理人的资格做了较大改变，在没有更为具体的规定或解释出台之前，将对知产行政案件的立案以及后续的审判工作产生重大影响，尤其是在大部分商标行政案件由商标代理人代理的情形下，这一影响更为突出。
一、新《行政诉讼法》对代理人资格的改变
2015年5月1日将生效的《行政诉讼法》第三十一条对代理人的资做出了新的规定，明确规定可以在行政诉讼中作为代理人的有以下三类：“（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”结合知识产权行政案件的审理实践，基本上也仅仅有律师能够更为广泛地参与知识产权行政案件了。本条规定的其他主体虽然在法律规定上能够代理，但是对于知产行政案件而言基本不会发生或者案件数量较少。比如原告是外国主体的，近亲属作为代理人或者其工作人员作为代理人的情形，实践中几乎不会存在，当事人所在社区、单位推荐的人更不可能参与到诉讼中来。即便是国内主体，自然人由其近亲属代理诉讼、公司由其员工代理的案件，也仅仅占了很少的比例。
实际上受到最大影响的是商标代理人和专利代理人。根据这一新条款的规定，商标代理人和专利代理人将在5月1日之后不能够代理知识产权行政案件。但实际情况是，大量的商标行政案件和专利行政案件均是有商标代理人和专利代理人代理的。在没有具体的司法解释或者可操作性的规范出台之前，对于5月1日之前已经立案或预登记的案件，以及5月1日之后知识产权行政案件的立案都将产生重大改变。以下将分不同情况分析法院可能采取的过渡措施。当然，5月1日也将开始实行新的登记立案制度，这一制度的实施也会和本文讨论的问题发生关联，也将带来一系列变化，本文不再细述。
二、5月1日后新立案
新《行政诉讼法》实施以后，到法院窗口来办理立案的人员只能是律师或者是符合新《行政诉讼法》第三十一条的其他人员。实践中，律师亲自到知产法院办理立案的情形并不常见，往往是律师转委托实习律师、助理或者行政人员前来办理，甚至还有委托在校实习生的。这些情况之前法院并没有特别严格限制，导致实践中产生很多问题，比如增加了各方的沟通成本，再比如实习生在相关文件上签字之后律师否认该实习生的存在，且否认该签字。按照法律规定，实习律师、助理或者行政人员等并不能单独到法院来办理立案，仅可以从事立案之后的提交补充材料、缴纳诉讼费等事务。比较明确的是，新《行政诉讼法》实施以后，实习律师、律师助理、行政人员或者实习生单独来办理立案的，将可能不会被接受。但，后续的补交材料、缴纳诉讼费等事务是允许的。
在新法实施之后，对商标代理人和专利代理人从事知产行政案件可能会存在区分。
就商标案件而言，新《行政诉讼法》实施后，商标代理人将不能再进行代理活动，因此也将不能从事立案活动。有的商标代理人比较关心如果获得商标协会的推荐，能否以“有关社会团体推荐的公民”身份继续代理商标行政案件。目前法律没有规定，也没有相应的解释出台。法院的标准是不可以。因为，本条规定的“有关社会团体推荐的公民”并不适用于商标协会推荐其会员。根据立法本意以及新《民事诉讼法司法解释》关于“有关社会团体”的条件性规定，实际上采取了限缩的解释，能够被推荐的人员也仅限于“被推荐的公民是该社会团体的负责人或者与该社会团体有合法劳动人事关系的工作人员”。另外，该条规定的“有关社会团体推荐的公民”也不应当是以营利为目的的，如果法院查明或者对方当事人证明被推荐人与当事人存在有偿法律服务关系的，则不允许其作为代理人参加诉讼。商标代理人和商标协会的关系并不符合这样的宗旨，他们之间实际上仅仅是会员关系，也不存在合法的劳动关系，并且商标代理人提供法律服务也是有偿的。
就专利案件而言，在《民事诉讼法》修改的时候，各方已经注意到专利代理人参与到专利民事诉讼中的执业障碍问题。因此在《民事诉讼法》修改完成后，最高法院立即出台了备案的方法，临时解决了专利代理人代理专利民事案件的资格问题。随后，在日前颁布的《民事诉讼法司法解释》中，将专利代理人的诉讼资格明确予以单列一款，规定“专利代理人经中华全国专利代理人协会推荐，可以在专利纠纷案件中担任诉讼代理人”。实际上对于专利代理人的代理资格，在民事诉讼和行政诉讼中实质上并没有技术性的差异，也没有必要对两类案件进行区分。在没有其他规定的情况下，应当参照民事诉讼法及其司法解释的规定，应当允许专利代理人继续参与专利行政案件的立案及诉讼活动。这也符合民事诉讼法司法解释规定的“在专利纠纷案件中担任诉讼代理人”，并没有限定为“专利民事纠纷”，也为行政诉讼参照民事诉讼预留了空间。
那么，在知产行政案件中为什么需要对商标协会的推荐和专利代理人协会的推荐做出区分呢？一是因为专利代理人和商标代理人在法律上的地位不同。专利代理人的准入具有全国统一的标准，而商标代理人这一资格实际上已经不存在，也并不需要准入资格；二是，也是最主要的原因，民事诉讼的相关法律规定对专利代理人参与民事诉讼给出了具体规定，行政诉讼没有规定的可以参照民事诉讼，但是商标代理人的代理资格到目前为止却没有具体规定或可参照的规则。
三、5月1日前已预登记或已立案
先分析已经正式立案交完诉讼费的情形。对于这一类案件，会对后续的开庭、上诉等程序产生影响。已经接受委托的商标代理人将在5月1日之后不再具备代理人的资质，具体负责案件审理的业务庭应当进行审查，发现代理人不符合法律规定时，应当及时通知当事人本人，要求其更换代理人、补交证明材料或者亲自参加诉讼。如果当事人拒不更换代理人或者补交证明材料的，则不允许该代理人参加诉讼，开庭时仍由该代理人单独到庭的，对原告（上诉）方按自动撤诉处理，对被告（被上诉）方进行缺席审理。对于涉外的行政案件可能会比较麻烦。一是业务庭需要通知原告或第三人本人，一般情况下现有的代理人均会比较主动与当事人沟通更换代理人的事情，但不排除撒手不管的个别情况出现。这种情况下，法院应当走涉外送达程序，通知当事人更换代理人。实际上最为简便的解决方法是，在先的授权委托如果有转委托的权限，在新法生效之前将权限转给有代理资格的人最为妥当。
对于已经在5月1日前进行过预登记，但是还没有将主体资质及授权委托等公证认证文件递交给法院，且委托了商标代理人的案件，法院可能会考虑到诉讼成本的问题，针对不同情形，采取以下措施。
一是如果委托的两位代理人中有一位符合新行政诉讼法规定的代理资质的，后续的诉讼活动仅能以该人的名义开展，另一位代理人将不能参与诉讼活动，该份授权委托并不当然无效。
二是当事人委托的两位代理人均为商标代理人的，如果到目前为止已经进行预登记，但仍未开始办理公证认证的，建议当事人向法院提交书面说明后及时更换符合法律条件的代理人，仅对变更后的授权委托书进行公证认证即可；如果已经在5月1日前办理完公证，且商标代理人之一具有转委托权限的，将其代理权限转委托给有代理资质的人即可，以后的诉讼活动由该人开展，经公证的该份授权有效；如果被授权的两位商标代理人均没有转委托的权限，此时应当告知当事人撤销原商标代理人的权限，重新委托新的符合条件的代理人，并经公证认证。
四、期待
实际上，完全将商标代理人排除出商标行政诉讼事不合理的，这涉及到一个庞大群体的利益，并且其中不乏经验丰富、成绩突出的代理人。对于这一群体的职业保障，我们期待能像民事诉讼法及其司法解释对待专利代理人一样及时、迅速；我们期待5月1日之后的日子不要太久，尽快寻找到合理且容易操作的方案。遗憾的是，最高人民法院刚刚发布的《行政诉讼法司法解释》并未对代理人的资质做出进一步的规定。
但，希望商标代理人们继续保持期待，并尝试做出努力。