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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者 | 陶钧 北京市高级人民法院知识产权庭法官，中国政法大学法律硕士
摘要：
虽然基于上期专栏对“两店一年”属性的分析，其应为管理性强制性规定，由此在特许人缺乏此要件时并不必然导致特许经营合同的无效。然而，“两店一年”作为判断特许人是否具有成熟的经营模式，是否具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务能力的重要依据，仍然在保障特许经营行业科学、健康有序地发展中起到了重要作用，从司法实践的视角应当如何认定“两店一年”即“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年”就成为本期专栏所要讨论的问题。
下文将从“两店一年”中经营主体的限定、“直营店”的认定、“一年”经营期限如何判断以及在司法实践中的举证方式等四个方面进行分析，以求能有效解决司法实践中对该问题的判断标准。
一、关于“两店一年”中经营主体的限定
诚如《商业特许经营管理条例》所规定的，企业以外的其它单位和个人是不得作为特许人从事特许经营活动，由于“两店一年”的规定本身是限定特许人从事特许经营活动资格的条件，因此决定了“两店一年”的经营主体只能为企业。虽然在2004年颁布的《商业特许经营管理办法》第七条中曾将特许人的范围规定为依法设立的企业或者其它经济组织，但是随着特许经营行业的发展，为了规范市场、降低被特许人的经营风险，避免以特许进行违法行为的出现，在前述条例中并未规定其它经济组织可以作为特许人进行特许经营活动。
特许人应当为企业的属性可以从两个方面进行界定：
（一）从工商管理的角度进行界定
企业是以营利性为目的，从事经济活动的市场主体，根据我国相关法律、法规的规定，在进行经济活动前是应当去工商管理部门进行注册登记，并领取营业执照，否则，其从事市场经营活动将受到相应的行政处罚，直至被取缔，属于违法经营。
（二）从企业的组织类型进行界定
根据我国目前的法律规定，按照组织类似进行区分，企业包括以下几种类型：
1、公司
依据《中华人民共和国公司法》第二条的规定，公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。公司是企业法人，有独立的法人财产，以其全部财产对外承担责任。笔者认为，其中有限责任公司是指由一定范围的人数共同出资设立，各股东以其出资额为限承担对公司的有限责任，公司以其全部资产对外承担责任的企业法人，突出的是一种人合性；而股份有限公司是指其全部资产进行等分股份，由股东自行认缴，并以其认缴额为限对公司承担有限责任，公司以其全部资产对外承担全部责任的企业法人，突出的是一种资合性。
2、个人独资企业
依据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条的规定，个人独资企业是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。
3、合伙企业
依据《中华人民共和国合伙企业法》第二条的规定，合伙企业是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。
4、股份合作企业
股份合作企业是指由本企业职工进行实际出资，并以其出资为限对企业承担责任，企业对外以其全部资产承担债务的独立法人，应该说这是具有我国特定经济背景下的一种企业组织模式。
5、全民所有制企业
全民所有制企业也被称为国有企业，是指由国家进行监管、所有、经营、控制的生产经营主体，其全部资产由国家进行投资，企业的收益也是收归国有，也是我国特有的一种企业组织模式。
6、集体所有制企业
集体所有制企业是指企业全部资产归集体成员共同共有，其收益亦归全部集体成员所有的企业组织模式。
7、其它企业类型
根据《中华人民共和国中外合作经营企业法》和《中华人民共和国外资企业法》的规定，作为已经取得独立法人资格的中外合资企业或是外商独资企业均属于特许人的主体范畴之内，但是对于未取得独立法人资格的此类主体，应当严格限定特许人的准入门槛，不应当进行扩张。
应当注意的是，个体工商户并不具有企业的固定组织形式和经营特点，为了符合特许经营行业准入机制的立法本意，避免出现特许人利用特许经营活动谋取不当利益、进行商业欺诈的可能性，不宜将个体工商户列入企业的范畴；而且由于事业单位并不具有营利性的特点，故其也不应当被列入特许人的范围之内；另外，对于在中国境外设立的外国企业，虽然目前我国法律、法规并未明确禁止，但是为了保证我国特许经营行业的健康发展，同时按照国民待遇的基本国际原则，一般应当依据具体部门法严格审查外国企业的资质，不能简单地进行否定。
应该说，特许人在不具备企业的主体条件时，其是否具备“两店一年”的条件均直接导致特许经营合同无效的法律后果。
二、关于“两店一年”中“直营店”的认定问题
在司法实践中，“两店一年”中“直营店”应当如何进行认定一直存在很大争议，其中特许人与“直营店”的控制方式、关联公司的认定、“直营店”与特许经营业务的关联程度等均是需要进行探讨的问题。
（一）“直营店”是否仅指特许人直接进行经营的店铺
关于特许人应当在从事特许经营活动时拥有至少2个直营店，对于其中是否需要是特许人直接进行经营，也就是是否为全资所有，还是包括间接进行经营，只要是具有控股关系即可以认定一直存在争议。本人认为，根据“直营店”条款的设立背景及实际情况，不宜将其限定为特许人直接进行经营的范畴，理由如下：
1、从立法目的上进行分析，《商业特许经营管理条例》设定“两店一年”的条款，主要是从量化特许人是否具有成熟的经营模式，是否具备特许经营的条件，稳定特许经营的市场秩序，保证其健康发展的角度进行考虑的。因此，我们在评判特许人是否具有该条款所规定的2个直营店时，更多的应该是从特许人是否具有了进行特许经营活动的主体资质进行考量，而并非固化的追求特许人是否直接经营，这样无益于特许经营市场的发展，反而人为的设定了与立法本意相悖的条件。本人认为，作为特许人只要能够证明去拥有并且掌握了进行特许经营活动的实力，无论其是否是通过直接经营所获取，或是通过其关联公司以及其它途径所获取，都应视为满足了相关条件，这样也从司法上保证了特许行业的蓬勃发展。
2、从国外立法例上看，对“直营店”的限定并不以特许人是否直接经营为认定条件。根据国际特许经营协会对特许经营的定义，即“特许经营是在特许权人和专营人之间达成的一种合同关系。在这种关系中，特许权人提供或有义务在诸如技术秘密和训练雇员方面维持其对专营权业务活动的利益，而专营人获准使用由特许人所有的或者控制的共同的商号、企业形象、工作程序等，但由专营人自己拥有或者自行投资相当一部分的企业”。①从上述规定，我们可以看出国际特许经营协会也是将特许经营资源界定为由特许人所有或控制的范畴之内，并不将全资所有作为单一的限定条件，因此我们对“直营店”的限定不宜仅限定为由特许人完全所有。
3、从我国以往的法律规定上看，亦未限定“直营店”必须由特许人直接进行经营。在2004年颁布的《商业特许经营管理办法》第七条中曾经将“直营店”界定为在中国境内拥有至少两家经营一年以上的直营店或者由其子公司、控股公司建立的直营店，虽然在《商业特许经营管理条例》中将上述规定中的后款内容进行了删除，但是我们能够看出从我国以往的法律规定中，并没有僵化的将“直营店”限定为特许人直接进行经营的店铺。
4、从当前企业的经营特点，行业分工等现状分析，“直营店”应当包括特许人及其关联公司所经营的店铺。随着现代经济生活中企业分工的细化，产业化发展的集约化、规模化，出现了许多集团化的大型商业主体内部各企业间所负责的职责不同，即市场规划、市场推广、市场经营等由不同的关联企业负责，因此仅以特许人直接进行经营来认定“直营店”，显然与现代化的经济活动现状不符。同时，有些需要特殊行政许可、审批的行业，不适于将“直营店”限定为特许人直接经营。例如，在教育服务行业中，由于教育办学需要特定行政机关进行审批，因此许多特许人实际拥有品牌或特许资源，负责市场的推广，但其并不直接具有教育办学的资格，而是通过其参股或者其他控制关系与获得教育资格的机构具有联系，从而具备了相应的教学经验，也保证了进行特许经营活动的质量，应该说如果机械的认定“直营店”，将无宜于缩小了特许经营活动的行业范围。
综上，对于“直营店”的认定应当包括由特许人直接经营及其关联公司进行经营的店铺，这样既符合立法的本意，也符合特许经营行业自身发展的特点。
（二）关于关联公司应当如何认定
从公司法理论的视角，台湾学者王文宇认为所谓关联公司、关系企业即“数个于法律上各具有独立人格之公司，在经济上借由企业间相互控制及从属关系，或相互投资关系，形成类似命运共同体之大型企业团体”。②大陆学者施天涛认为“关联企业是指企业间为达到特定的经济目的通过特定的手段而形成的企业间的联合”。③根据2012年施行的《商业特许经营信息披露管理办法》第三条的规定，关联方可以界定为特许人的母公司或者其自然人股东、特许人直接或间接拥有全部或多数股权的子公司、与特许人直接或间接地由同一所有人拥有全部或多数股权的公司。应该说上述的规定是从信息披露的角度对关联关系进行的限定，主要从特许人的股东之间的关联、特许人所拥有股权的子公司之间的关联、以及特许人被控制或拥有的关联等三方面进行了界定。
诚如上文所述“直营店”中关联公司的含义，应该是从由特许人直接或间接拥有全部或多数股权的子公司的视角进行界定，因为只有特许人实际对关联公司具有管理和控制的能力时，其是否具备足够的特许经营实力才能被充分的验证，否则不利于其是否拥有成熟特许实力的界定。因此，在认定直营店的关联公司时，应当以特许人对该公司的资本控股在50%以上为标准。④
在不宜机械的认定必须由特许人直接经营“直营店”的同时，亦不能无限度的扩张关联公司的范围，否则将容易导致无法实现规定“直营店”的立法本意。在司法实践中，可能还会出现基于特殊身份而形成的关联公司，就是以特定人身关系即夫妻、父子、兄妹等名义开设的店铺应当如何认定的问题。根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的生产、经营的收益归夫妻共同所有，夫妻有平等的处分权，因此由特许人配偶为业主开设的个体工商户可以视为特许人的直营店予以认定。此外，许多新兴行业可能并不存在具体的实体店铺，例如电子商务、远程教育等以网络为平台的行业，并不以实体的店铺为条件，因此在界定此种特殊行业的“直营店”时应当根据特许资源的相关属性进行认定。
（三）“直营店”的经营范围应当与特许经营业务相一致
立法上设置“直营店”的规定是为了验证特许人是否具备了进行相应特许经营的资质，由于被特许人是通过向特许人交付特许许可费用从而取得特许人相应的特许经营资源及在行业中具有优势的特定经营模式，从而取得商业利益，因此特许人的“直营店”应当是与其被特许的业务具有紧密关联，并与之特许经营活动范围一致的。
1、直营店的业务应当与特许经营业务的领域相同。因为特许人具有同行业优势的、成熟的经营模式是在特定行业中得到验证，如何特许人所从事特许经营的业务领域与其直营店经营的业务领域不同，则直营店无法用来证明其经营模式的成功与否。例如，特许人所从事特许业务领域为房地产中介服务类，而且设立的直营店为洗衣服务类，纵然其在洗衣服务类上经营成绩显赫，也无法证明特许人在特许业务领域（即房地产中介服务）上已经建立了成熟的经营模式。
2、直营店的品牌等特许资源应当与特许经营业务的品牌等特许资源相同。因为在特许人所拥有的品牌及相应的特许资源是促使被特许人自愿支付特许费用的基础，并且特许人A品牌经营的成功或者经营规模的成熟，不代表其B品牌也能够取得相应的商业上的成绩，特定品牌的建立与成长是需要经过市场进行考验的，也就是其具体的运营模式和市场前景并非一蹴而就。同时从特许经营合同关系订立的角度出发，合同标的已经在订立合同关系之时确定为特许人拥有的特定品牌，其本身具有特定物的属性，而非属于种类物可以自行进行更换的，否则将不能保证交易的稳定性，也无法实现合同订立的目的，更不利于特许经营行业的稳定，故直营店应当与特许业务是在同一品牌下运营的。
3、直营店经营模式应当与特许经营业务相一致。因为在特许经营的实践中对于特许人在网络上进行电子商务或其他形式的直营店经营，以及特许人在我国境外所经营的直营店应当如何进行认定，一直存在争议。一种观点认为，对于网络经营的店铺具有不确定性，而且不易由被特许人进行直接验证，也无法形成固定的经营模式，不利于特许经营行业的发展，不应当予以准许。另一种观点认为，根据意思自治的基本商业原则，对网络进行经营店铺应当分情况进行界定。如果特许经营业务本身即以网络平台为载体而存在，同时被特许人已经在签订合同时知道此情况，表示其已经认可了特许人这种直营店的存在模式，其所支付许可费就是针对这一网络特殊形式的成熟运营模式所进行的对价，公法不应当对私权进行随意的干涉，这也与法律应当保证交易稳定的基本属性相吻合。如果特许经营业务是以实体店的形式进行承载经营的，一般特许人以网络经营模式店铺不能被认定为有效的“直营店”，因为实体经营与在网络平台进行经营从对店铺信息的知悉渠道、消费者的群体、店铺运营模式等均存在较大差距，无法作为成熟运营模式的保证，不应当予以认可。
本人同意第二种观点，因为特许经营行业是市场经济运行的一种形式，在市场主体所从事经济行为不违法法律、法规的强制性规定下，其经济活动应当以当事人意思自治为原则，如果公法强加干预市场经济的活动，必然导致市场选择的单一与市场规模的萎缩，也与法律的本意相违背，因此应当以具体的特许经营业务为基准，进行相应的认定，而不应当直接的予以否定。
在2004年颁布的《商业特许经营管理办法》第七条中，曾经将直营店限定为在中国境内，这是考虑到由于不同国家、地区、民族的文化背景等方面的差异性，可能将在中国境外的成熟经营模式移植到我国存在诸多不确定性，故而进行了上述规定。但是在2007年颁布的《商业特许经营管理条例》中删除了该条款，不再将直营店限定在我国境内，这主要是根据我国加入世界贸易组织的承诺，以及全球经济一体化的进程，世界各地的商业运营模式相对同一性，而且也是我国政府鼓励优质外资进入中国的一种表现，从而有利于在特许经营行业的良性竞争，使被特许人能够有更多的选择性，也是促进特许经营行业能够健康发展的一种有效措施，因此在我国境外的商业存在模式是允许的。
三、关于“两店一年”中“一年”经营期限如何认定问题
关于“两店一年”中特许人从事特许经营活动的直营店经营时间应当超过1年的规定，是另一项检验特许人是否存在成熟经营模式的重要因素，因为作为一种商业模式的存在，成熟与否时间是其最好的试金石，而且随着市场经济发展速度的加快，经济发展日新月异，某种商业模式的能否经受住市场经济大潮的冲击与考验，其经营期限的长度就成为最为直观的因素之一，因此经营时间超过一年也就成为与“直营店”并存的另外一个要素条件。
（一）“一年”的具体内容如何确定
因为特许人所拥有的直营店经营时间超过1年是考量其是否具备相应的特许资质的重要因素，而被特许人取得特许资源进行商业运营是为了在实际的市场竞争中取得经济效益，因此“一年”不是简单的指企业成立的时间，而是其具体进行实际商业经营的时间，是在市场中从事经济活动的时间。同时需要注意的是，“一年”的经营期是需要与特许人从事的特许经营业务相同的经营范围，如果特许人拥有的直营店所从事的经营范围与特许业务并不一致，并不是我们所要考量的经营期限。
（二）“一年”的起止点应当如何进行界定
在司法实践中，存在有些特许人在签订合同时并不满足直营店经营期限超过一年的条件，而是在诉讼过程中具备了相应的条件，这种情况是否能够予以准许，“一年”的起止点应当如何界定就存在争议。
有人认为只要案件审理终结前，当事人能够满足相应的经营期限的条件，就应当予以准许。持此种观点的人普遍认为“两店一年”是属于效力性的强制性规定，直接导致合同效力的存续，因此为了交易的稳定性，认为应当适度的放宽相应的截止时间。但是由于特许人欠缺“两店一年”并不直接导致合同无效，其是管理性的强制性规定，那么就应该严格把握对特许人这一条件的限定，避免特许经营行业的混乱，故应当将时间点界定到签订合同之时向前倒退一年，这样才能有利于法律设定该条款意义的实现。
在这里需要特别指出，对于特许人拥有直营店经营其超过一年应当是在特许人展开特许业务之前一直存续的，如果特许人在其开展特许业务之前即签订合同前，已经不再从事相关特许经营业务或者已经终止经营，即使之间的经营期限超过一年，也不应当予以认定。因为直营店的有效经营是特许人具备特许运营能力、特许运营状态的直接表现，直营店的终止不能反映出相关的资质，因而不能保证被特许人所得到的特许运营模式已经被有效的验证，故不应当被认定。
（三）企业收购店铺其“一年”期限的界定
企业通过合法的收购行为取得与其从事特许业务相关的店铺的经营、控制权后，由于企业是否能够通过自身的经营行为取得成熟的运营模式以及长远的市场发展优势无法进行确定，而且经营主体的理念直接影响了经济实体在市场中存在及发展的未来前景，因此只有特许人通过收购行为拥有了店铺并进行了实际经营后，才能将被特许人需要通过直营店所承载的信息准确进行反映，因此该类情况的“经营时间”的起算点应当自特许人完成收购并实际对相关店铺进行经营时进行计算。
四、关于“两店一年”应当如何进行举证
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）第五条第二款的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。在被特许人以特许人缺乏“两店一年”进行抗辩时，特许人就负有对此进行举证的相应法律责任，其同时也就承担了可能由于举证不能所要承担的不利后果。因此，特许人需要提供何种证据才能完成其自身的举证责任，就是我们下文需要阐释的。
根据《证据规则》第七十七条关于不同种类证据效力的规定，可以将特许人关于“两店一年”的证据类型分为以下几种：
第一，已经为人民法院发生法律效力的裁判所确认或为仲裁机构的生效裁决所确认特许人已经具备了“两店一年”条件；
第二，根据2012年施行的《商业特许经营备案管理办法》第十四条的规定，由特许人所在地的（省、自治区、直辖市或设区的市级）人民政府商务主管部门出具的证明文件；
第三，特许人的直营店以分公司形式存在的，需要提交分公司营业执照已经相应的纳税凭证。如果直营店是以子公司形式存在的，应当提交特许人股权登记证书以及工商企业资料等能够证明股东身份的证明材料，和其子公司营业执照及纳税证明。如果直营店是以店中店形式存在的，应当提供与“大店”柜台租赁的证明、缴费凭证以及其它材料。
同时，需要注意的是根据《证据规则》第十一条的规定，当事人向人民法院提供的证据系在我国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经我国驻该国使领馆予以认证，或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人所提交的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。
注释：
①王军、解琳编著：《美国商业特许经营法案例选评》，对外经济贸易大学出版社2007年版，第1页。
②王文宇：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版，第572页。
③施天涛：《关联企业法律问题研究》，法律出版社1998年版，第6页。
④ 2009年4月24日在北京市朝阳区人民法院召开的“特许经营案件法律问题探讨会”上，商务部和北京市商务委员会的官员对此均有明确阐述。