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来源：知产力
作者 | 陶钧 北京市高级人民法院知识产权庭法官，中国政法大学法律硕士
依据2007年5月1日起施行的《商业特许经营管理条例》第三条的规定，商业特许经营（以下简称特许经营）是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（即特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（即被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动，并且企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。正是由于特许人是以其自身的经营资源作为合同的对价，并将之以特别许可的方式准予被特许人进行使用，而被特许人需要以支付特许费用并自行承担在日后经营过程中可能出现的各种商业风险，因此在这种经济活动中被特许人显然所承受的风险更大，为了相对降低被特许人的投资风险、验证特许人所提供经营资源的有效价值性，就要求特许人所提供的与经营资源对应的运营模式是一种通过市场验证的成熟模式。为此，《商业特许经营管理条例》第七条规定了特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力；特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。以上也就是特许经营中经常提到的“两店一年”的规定。
虽然《商业特许经营管理条例》第七条中明确规定了“两店一年”，但是在实际特许经营的司法实践及理论中，对如何认定直营店、经营期限的起算时间点、该条件是否会影响合同的效力等问题一直存在较大争议。本专栏将就“两店一年”对合同效力的影响、在司法实践中对其认定标准及特许人欠缺“两店一年”的法律后果分三期就相关问题进行探索，以求为该问题的适用提供有益的借鉴。
一、“两店一年”在相关法律、法规中的具体规定及其设立意义
“两店一年”的规定最早出现在2005年2月1日施行的《商业特许经营管理办法》第七条中，其在特许人应当具备的条件中明确规定了特许人应在中国境内拥有至少2家经营1年以上的直营店或者由其子公司、控股公司建立的直营店。纵观世界各国立法，与“两店一年”相类似规定的国家并不多，但是考虑到我国市场经济发展的实际状况，以及特许连锁行业在我国的运行状况，为了确保这种特殊营销方式的健康发展，规定特许人应当具备“两店一年”是必要且合理的。
将特许人具备“两店一年”作为其从事特许经营活动的基本条件，已经得到市场经营活动的认可，有效降低了某些不法分子以特许为招牌进行诈骗的几率。尤其是在被特许人多为自然人时，其缺乏商业经营的经验，不能有效辨别真假特许的实际区别，故将“两店一年”作为我国特许经营行业中的一项基本制度设立确有其现实的商业意义。为此，在《商业特许经营管理条例》第七条第二款中也再次对“两店一年”进行了规定，并在2012年2月1日起施行的《商业特许经营备案管理办法》第六条第六项中明确将“两店一年”作为备案的内容之一，但是该项制度的确立到底是何种性质，其属于“效力性强制性规定”和还是“管理性强制性规定”一直在司法实践以及理论界存在争议。
二、“两店一年”的强制性规范的属性分析
强制性规范可以分为强制规定和禁止规定。强制规定者，指命令当事人应为一定行为之法律规定；禁止规定者，指命令当事人不得为一定行为之法律规定。①根据上述对强制性规范的定义，其具有不以当事人意思为转移，无法通过约定进行排除或变化的特性。根据对合同效力导致的结果，我国学者强制性规范划分为效力性强制性规范与管理性强制性规范（或称取缔性强制性规范）。所谓效力性强制性规范，是指对违反强制性规范的私法上的行为，在效力后果上以私法上的方式予以一定制裁的强制性规定。即当事人所预期的私法上的法律效果会受到一定的消极影响，或者无效，或者效力待定等。②所谓管理性强制性规范，是指它被违反后，当事人所预期的私法上的效果不一定会受到私法上制裁的强制性规定。但这并不排除它可能受到刑事上或行政上的制裁。③具体而言，就是违反效力性强制性规范时，导致合同无效的情况出现；违反管理性强制性规范时，则要依据合同法及民法等部门法律的具体规定，对合同效力进行评判。
一般来说，管理性强制性规定的侧重点在于禁止违反强制性规定的事实行为，以禁止其行为为立法目的；效力性强制性规定的侧重点则在于违反强制性规定的法律行为上，以否认其法律效力为目的。④因此，在对二者区分过程中，可以从法律、法规是否对效力有明确规定、是否涉及公共利益的侵害、是否针对一方当事人行为还是针对双方当事人的行为方式、是否存在例外情形的规定等方面进行判断，“两店一年”的规定亦可以此进行判断：
1、《商业特许经营管理条例》中已经对“两店一年”属于管理性强制性规范进行了认定。《商业特许经营管理条例》第二十四条规定了特许人在不具备“两店一年”条件的情况下，从事特许经营活动的，由商务主管部门责令改正，并进行相应的处罚。因此，在该条例中明确规定了特许人在不具备“两店一年”条件时从事特许经营活动，将受到相应的行政处罚，也就是从行政管理、规范市场标准、降低被特许人经营风险的视角，行政机关加强了相应的监督、管理与处罚，而且前述条款并未否定特许经营合同相应的效力，故《商业特许经营管理条例》中关于“两店一年”的相关规定实质上即是对其属于管理性强制性规范的相应认定。有学者认为，“两店一年”的规定属性应当等同于《商业特许经营管理条例》第三条中所规定的企业以外的其它单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动的效力，因为在《商业特许经营管理条例》第二十四条中也对此进行了行政处罚的规定，故二者属性应当相同。虽然在上述条例中对企业以外主体作为特许人从事特许经营活动进行了相应的处罚性规定，但笔者认为对特许人行为主体资质的限定是不等同于“两店一年”相关的规定，虽然从行政处罚的角度二者存在类似，但形式上的类似绝不能等同于实质上的相同，主体的适格与否直接关系到合同的效力，故企业以外主体作为特许人从事特许经营活动其效力应当是不能被法律所认可的，也是不同于“两店一年”相关规定的。
2、“两店一年”的规定不涉及对社会公共利益的侵害。由于“两店一年”规定的设立是为了培育我国特许经营行业的发展，为了适应初期成长阶段可能出现特许人借此进行违法诈骗活动，设定相应的门槛，有效控制被特许人的经营风险，实现被特许人利用特许人的注册商标、企业标志、专利等经营资源，获得较强的市场竞争力，从而在商业上取得相应利润。因此，从被特许人与特许人订立特许经营合同法律关系的视角出发，可以看出被特许人合同目的即获取商业利润的实现，是基于特许人成熟的经营模式、有力的市场竞争力、优化的经营资源等因素作用的结果，也是私权利实现的条件，而这些因素外化的表现使被特许人能够直观的感受到的就是通过“两店一年”的规定进行规范，是否特许人具备“两店一年”的条件就是被特许人合同利益能够实现的一种外化条件，其中亦具有保证市场交易公平、稳定的含义，但并非其主旨，因此“两店一年”具备与否并不涉及社会公共利益的损害。
3、“两店一年”的规定仅是对行为方式的限定，并非禁止该行为本身，因而并不影响特许经营合同的效力认定。针对行为本身的强制，是指禁止任何人在任何时间、任何地点、以任何方式进行某类交易行为。而行为方式的强制，是指限制某一行为的从业资格、时间、地点等，并不限制行为本身。⑤因为在行为本身的强制中是一种绝对禁止的性质，不存在任何例外的情形，更多是为了杜绝某类违法行为的出现，例如我国禁止枪支的随意买卖就是此种情况。相对应的是对行为方式的强制，并非对经营行为的限制，而是对从事某种行业经营主体的限定，其主旨目的还是为了规范、统一市场管理。由于“两店一年” 是为了国家相关部门对特许人从事特许经营行为进行的主体条件的限制，本身是为了便于行政管理，因此属于对行为方式的限定。
4、“两店一年”的规定在《商业特许经营管理条例》中存在例外情形。该条例第三十三条规定了，在本条例施行前已经从事特许经营活动的特许人，不适用关于“两店一年”的规定。一般效力性强制性规范由于涉及合同效力否定的情形，为了保持市场交易稳定、安全的立法本意，不会存在例外情形，否则将导致市场交易各方对交易效力的判断总处于一种无法预期的状态，也会发生刻意规避法律、法规的情形。而管理性强制性规范由于更多是为了便于市场交易管理的角度出发，因为行政处罚往往不溯及既往，故一般可能出现由于特定历史时期的社会发展、文化差异、市场情形的不同，出现不同性质的认定结论的出现，即行政处罚的不确定情形的出现。因为“两店一年”有明确的例外规定的情形，因此其应为管理性强制性规范的范畴。
综上，无论是从法律、法规是否对效力有明确规定、是否涉及公共利益的侵害、是否针对一方当事人行为还是针对双方当事人的行为方式、是否存在例外情形的规定等方面进行分析， “两店一年”的规定都应属于管理性强制性规范。
三、特许人欠缺“两店一年”条件并不导致合同无效
自2008年4月1日起按照新的《民事案件案由规定》确定案件管辖以来，原归属经济庭审理的特许经营合同纠纷正式列为知识产权纠纷的案由，由知识产权庭进行审理。纵观司法实践对于特许人欠缺“两店一年”是否导致合同无效，也是存在从直接认定无效到并不必然导致无效的发展过程。
由于司法实践及学界对关于特许人应当满足“两店一年”的规定一直存在属于效力性强制性规范还是管理性强制性规范的分歧，因此早期在司法实践中也存在认为特许人欠缺“两店一年”直接导致合同无效的认识。⑥
实际上，因特许人欠缺“两店一年”的条件而认定合同无效情况时有发生，其到底是否会直接导致合同无效也一直存在争议。此问题最终在司法界有了明确的规定，应该是最高人民法院于2010年11月24日作出了《关于不具备“拥有至少2个直营店并且经营时间超过1年”的特许人所签订的特许经营合同是否有效的复函》（2010民三他字第18号），该复函是针对广西高院（2010）桂请字第65号《关于特许人不拥有2个直营店且经营时间超过1年特许经营合同是否有效的请示》所进行的批复，其明确了“两店一年”属于行政法规的管理性强制性规定，特许人不具备上述条件，并不当然导致其与他人签订的特许经营合同无效。由此，在司法实践中关于特许人欠缺“两店一年”是否导致特许经营合同无效的争议也尘埃落定，司法实践中也基本统一了认识，仅以特许人欠缺“两店一年”并不必然导致特许经营合同无效。
根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定将导致合同无效。对其中强制性规定应当如何界定，是包括效力性与管理性强制性规定，还是仅仅包括效力性强制性规定，在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第十四条中有了明确的规定，即合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
诚如上文所分析的，“两店一年”的规定应当属于管理性强直性规定，并非属于效力性强制性规定，因此在特许人仅存在欠缺“两条一年”条件时不能以此为由而直接认定特许经营合同无效。
注释：
①王利明著：《关于合同无效确认的若干问题》，载《法制与社会发展》2002年第5期，第60页。
②耿林著：《强制规范与合同效力》，清华大学2006年，第61页。
③崔建远：《合同法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第283页。
④武钦殿著：《合同效力的研究与确认》，吉林人民出版社2001年版，第119页。
⑤钱超、肖东梅著：《效力性强制性规定认定标准探析》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年第4期，第75页。
⑥例如在郜玉芳与中商天成国际企业管理（北京）有限公司（以下简称中商天成公司）特许经营合同纠纷案中，二审法院就以中商天成公司不满足“两店一年”的条件，而直接认定特许经营合同无效。参见北京市第一中级人民法院（2009）一中民终字第11994号民事判决书。