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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者 | 蒋利玮 北京知识产权法院
体系解释又称为语境解释，是指以法律条文在法律体系中的地位或语境来解释其含义。其依据在于，法律条文之间有一定逻辑上及价值上的关联，而不是毫无秩序或目标地并置在一起。基于该关联，法律规定间乃有牵一发而动全身的现象。局部条文的变更可能影响到全体：其他条文的解释因此受到影响或必须做配套的修正。①新商标法15条和32条即为此种情况。商标法修订后，新法15条1款、32条在文字表述上与旧法15条、31条完全相同，但是由于新法增设了15条2款，有必要对新法15条1款、32条作出与旧法不同的解释。本文试对此加以探讨。
一
旧法15条规定，未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。对于该条规定中的代理或代表关系，《最高院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》(下称商标授权确权意见)12条规定②并没有拘泥于文义解释，而是将其扩充至以下三种情形：1、经销、代理等销售代理关系；2、在磋商阶段的代理、代表关系，即抢注在先，代理、代表关系形成在后；3、与代理人或代表人有串通合谋抢注行为的申请人，视为代理人或代表人。最高院作出扩充解释的目的在于维护诚实信用原则，制止恶意抢注行为。但是，受限于旧法15条的表述，对于双方仅有磋商，但最终未形成代理、代表关系的，商标授权确权意见制定者认为仍然不宜适用该条予以调整。③
新法15条1款与旧法15条表述完全一致，但是新法增设了15条2款规定，就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。对于商标授权确权意见12条规定的申请人与代理人或代表人有串通合谋抢注行为，最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定（征求意见稿）11条④设计了两种方案，分别认为应当适用新法15条1款和2款。征求意见稿还在12条第2项规定，双方曾经就达成代理、代表关系进行过磋商，但未形成代理、代表关系的，适用新法15条2款。
本文认为，新法15条2款中使用了“前款规定以外”的表述，看似15条2款是在15条1款的基础上的进一步延伸，实则不然。仔细分析可以发现，15条2款与1款之间的区别不仅在于15条2款是代理、代表以外的合同关系，而且15条2款要求在先商标经过使用，15条1款则并没有要求在先使用。需要说明的是，所谓使用仅指在国内大陆地区的使用。未在大陆地区使用的商标只能通过15条1款获得保护，15条2款和32条后半句均只能保护在大陆地区使用的商标。在此前提下，对商标授权确权意见中涉及的三种情形分析如下：
1、串通合谋抢注行为，应当适用新法15条1款。如果申请人与代理人或代表人串通合谋抢注被代理人或被代表商标的情形适用新法15条2款，那么意味着被代理人或被代表人必须在先使用商标才能得到保护，将导致新法的适用相对于商标授权确权意见12条有所倒退，对恶意抢注商标制止不力，显然不可取。
2、在磋商阶段的代理、代表关系，无论事后是否形成代理、代表关系，均应当适用新法15条1款。事后形成代理或代表关系的情形，应当与商标授权确权意见12条的解释保持一致。事后未形成代理或代表关系的情形，虽然商标授权确权意见12条没有保护，但是考虑到磋商阶段抢注，被代理人或被代表人未必有使用，适用新法15条2款存在困难。在这种情形下，代理人或代表人系基于信任关系而获知被代理人或被代表人的商标，虽然事后未形成代理或代表关系，但足以说明代理人或代表人的恶意，仍有必要适用15条1款加以制止。
3、经销、代理等销售代理关系，应当适用新法15条2款。在经销、代理等销售代理关系下，被代理人或被代表人不存在未在先使用商标的情形，没有必要适用新法15条1款。况且将“经销、代理等销售代理关系”解释为代理、代表关系明显超出了民法通则63条⑤、38条⑥的规定。从体系解释的角度出发，为了维护法律用语的同一性，统一的概念用语，应作相同的解释。当然，基于制止恶意抢注行为这一特定政策考量，商标授权确权意见12条将这一情形扩充进来是有正当性的。但是，这种扩充解释显然有制度运行成本，给法律的理解和适用在客观上增加了难度，拉大了法律与普通民众之间的距离。在新法已经增设了15条2款，且15条2款在文义上已经包含了经销、代理等销售代理关系的前提下，作出上述扩充解释没有必要。
二
旧法31条后半句规定，不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。对于此处的“一定影响”，商标授权确权意见18条2款将其解释为：在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，即应认定属于已经使用并有一定影响的商标。有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其有一定影响。
有权威人士认为，不正当手段和在先使用并有一定影响是两个不同的要件，缺一不可。如果在先商标使用并有一定影响，知名度及于诉争商标申请人，可以证明申请人明知或应知在先商标使用的事实，即满足不正当手段的要件。但是反过来则不一定成立，即诉争商标申请人明知或应知并不能推定请求保护的商标在先使用并有一定影响。“在先使用并有一定影响”是个独立的要件，仅仅证明申请人主观恶意是不够的，还需要证明在先使用并有一定影响的事实。⑦
本文不同意上述观点。无论是商标授权确权意见还是上述解读中，均没有对什么是“一定影响”给出明确的答案。是要求在某省具有知名度？还是某市，某乡镇？如果认为“一定影响”是独立要件，在客观上很难制定出一条明确的界限，完全交由个案处理又会导致法律适用的不统一。笔者执笔的调研报告《恶意抢注商标现象的成因、特点及其司法对策》⑧曾经提出：对于“一定影响”的理解不可机械的认为每一个案件中未注册商标的使用必须达到某一特定的程度，而是在具体个案中未注册商标的使用足以推定恶意抢注商标人应当知悉该商标，证明其抢注行为本身具有恶意即可。换而言之，所谓“一定影响”，是指在先商标经过使用使得诉争商标申请人明知或者应知在先商标的存在。举例来说，一条街道有两个相邻商铺甲乙，甲使用某个商标经营，乙第二天即申请注册该商标。那么甲的使用虽然只有一天，但是也足以证明乙第二天的申请系出于恶意，那么甲的使用仍然构成“在先使用并有一定影响”。如果甲在新疆使用商标并在新疆范围内知名，乙在海南，没有证据证明乙明知或者应知甲对商标的使用，那么甲对商标的使用虽然在新疆范围内知名，但仍然达不到“一定影响”的要求。
如果上述观点在旧法背景下仍处于争论的过程中，那么新法15条2款给本文观点提供了新的支持。新法15条2款借鉴自台湾地区商标法37条14款：“相同或近似于他人先使用于同一或类似商品或服务之商标，而申请人因与该他人间具有契约、地缘、业务往来或其他关系，知悉他人商标存在者。但得该他人同意申请注册者，不在此限。”在修法过程中，为了保留旧法中15条、31条的表述，立法者在新法15条2款增加了“前款规定以外”的表述，删除台湾地区商标法中的“地缘关系”。因此，可以将新法15条与32条后半句结合起来理解，二者应当认为是基于同一个立法目的而制定的条款。⑨即新法15条与32条后半句在整体上应当理解为，只要能够证明申请人明知或应知在先商标，就不应当允许其申请注册在同一种或类似商标上的相同或近似商标。
依据新法15条2款的规定，只要诉争商标申请人明知⑩在先商标的，就不允许其申请同一种或类似商品上的相同或近似商标。那么32条后半句就应当解释为：基于在先商标的使用，诉争商标申请人明知或应知在先商标的，就不允许其申请同一种或类似商品上的相同或近似商标。新法15条2款和32条后半句的区分在于：前者基于使用以外的其他原因致使诉争商标申请人明知在先商标；后者基于在先商标的使用致使诉争商标申请人明知或应知在先商标。
可见，新法32条后半句中的 “一定影响”只是认定“不正当手段”的工具，是指在先商标经过使用使得诉争商标申请人明知或者应知在先商标的存在。
三
最后，以图表的方式，对本文观点予以总结。
注释：
① 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年，第616页。
② 《商标授权确权意见》12条：商标代理人、代表人或者经销、代理等销售代理关系意义上的代理人、代表人未经授权，以自己的名义将被代理人或者被代表人商标进行注册的，人民法院应当认定属于代理人、代表人抢注被代理人、被代表人商标的行为。审判实践中，有些抢注行为发生在代理、代表关系尚在磋商的阶段，即抢注在先，代理、代表关系形成在后，此时应将其视为代理人、代表人的抢注行为。与上述代理人或者代表人有串通合谋抢注行为的商标注册申请人，可以视其为代理人或者代表人。对于串通合谋抢注行为，可以视情况根据商标注册申请人与上述代理人或者代表人之间的特定身份关系等进行推定。
③ 孔祥俊、夏君丽、周云川：《<关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见>的理解与适用》，载《人民司法》2010年11期。
④ 征求意见稿11条：[代理人代表人有特定关系的人抢注]商标注册申请人与商标法第十五条第一款规定的代理人或者代表人之间存在特定身份关系或者其他特定联系，可以推定其商标注册行为系与该代表人或者代表人串通、合谋的，人民法院适用商标法第十五条第一款的规定进行审理。（第二种意见：商标注册申请人与商标法第十五条第一款规定的代理人或者代表人之间存在特定身份关系或者其他特定联系，可以推定其明知被代表人或者被代表人商标存在的，人民法院适用商标法第十五条第二款的规定进行审理。），见中国法院网http://www.chinacourt.org/law/detail/2014/10/id/147963.shtml。
⑤ 民法通则63条：公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。
⑥ 民法通则38条：依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。
⑦ 周云川：《商标授权确权诉讼规则和判例》，法律出版社2014年，410-413页。周云川法官为商标授权确权意见的起草者之一。
⑧ 北京市第一中级人民法院民五庭课题组，执笔人蒋利玮：《恶意抢注商标现象的成因、特点及其司法对策》，载最高人民法院民三庭主编《知识产权审判指导》2013年第1辑，第46页。该调研报告于2014年6月被最高人民法院评为首届全国知识产权优秀调研成果二等奖。
⑨ 商标法这种立法方式极大增加了制度运行成本，由于新法将一个条款可以规定的内容分割成三个条款，在法律适用的过程中必须加以明确区分，不必要地增加了法律适用的工作量和难度，耗费社会资源。
⑩ 新法15条2款仅规定了“明知”，并未规定“应知”。本文以为不妥，证明明知在客观上存在困难，实务中存在大量的经过推定后的“应知”，二者在法律后果上应当是一样的。有必要在司法解释中对“应知”在先商标加以补充规定。类似的情形还有，新法49条规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称的，任何人均可以申请撤销。显然，注册商标成为描述性标志等丧失显著性的情形均应当予以撤销，而不仅仅是成为通用名称。