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来源：知产力
作者 | 徐卓斌 上海市高级人民法院知识产权庭法官，中国社会科学院博士研究生
大约从上世纪90年代中期开始，电视综艺节目特别是互动型的游戏类、比赛类节目开始走入观众视野，比如湖南电视台的《快乐大本营》、中央电视台的《幸运52》。进入21世纪以后，电视娱乐节目的发展更是十分迅猛，娱乐节目是目前电视上最常见的节目形态，电视的娱乐化、游戏化势不可挡，中央电视台的各个频道、各地方电视台及其各个频道都推出各自的娱乐节目，令人眼花缭乱，比如众多演艺明星参与的歌唱类比赛娱乐节目。其中一个引人注目的现象是，大多数的节目都可以在国外或国内找到自己的“根”，这被称之为节目“克隆”。比如，湖南卫视的《超级女声》就是《美国偶像》的中国版，东方卫视的《舞林大会》“克隆”自英国BBC 的《与星共舞》，浙江卫视的《我爱记歌词》也能在美国福克斯电视台《莫忘歌词》中找到“遗传基因”。
节目的雷同势必稀释收视率，从而影响电视台的经营效益，同类型节目是否侵权的问题由此而生。有观点认为，电视节目的形式是创新的成果，大批“克隆”节目出现，导致观众“审美疲劳”，使得原先较为优秀的节目个性在被模仿的过程中消失，使节目迅速衰败，如果不从法律上寻求保护办法，电视节目市场将处于无序竞争状态，这对于电视娱乐节目市场的发展极为不利，因此建议对电视节目的形式进行版权保护，电视节目之间的形式模仿以侵权论。电视节目形式的保护问题早有讨论，如湖南卫视曽指责江苏卫视的交友节目《非诚勿扰》侵犯其同类节目《我们约会吧》的版权。尽管诉讼实例国内少见，但仍有从理论层面探讨的必要。
一、电视娱乐节目是以类似摄制电影的方法创作的作品
互动型的游戏类、比赛类电视娱乐节目，其创作过程近似于电影摄制。一台节目的制作，大体上要经过以下程序：确立节目主题，草拟节目脚本，拟定拍摄计划；选定导演、主持人，邀请嘉宾，配备制作团队，选择拍摄场地，准备服装、化妆、布景、道具、舞美、灯光；节目参与人员还要在导演指挥下练习走位、动作、表情，有时还需要排练数次；正式拍摄也并非一气呵成，而是在拍摄多段画面后进行剪辑，调整结构层次，后期将解说词、效果声、音乐进行混录并进行音调音量处理等。最终在电视台播放的娱乐节目，是经过多次剪辑修改后的劳动成果。因此，观众所看到的电视娱乐节目，由画面和伴音组成，其凝聚了制作方的资金投入、导演的协调指挥、主持人和嘉宾的即兴创作、摄影师的拍摄以及后期的技术加工等劳动，具有独创性并能以有形形式复制，是一种以类似摄制电影的方法创作的作品。电视娱乐节目著作权属于制片者，一般就是由制作该节目的电视台或独立制作公司享有。举例而言，某电视台邀请了多位演艺明星进行拉丁舞比赛，其中设置了各种比赛规则，舞蹈专家进行评分，比赛决出胜负，著名主持人现场主持，电视台拍摄剪辑制作后播出，那么这个节目就是一个独立的作品，享有著作权。节目中采用的其他类型的可以单独使用的作品，如文字作品、舞蹈作品、音乐作品、美术作品，仍各自享有著作权。
二、作品的构成和侵权与否的判断
电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，其构成是十分丰富复杂的。展现给观众的带有伴音的画面，基本可以分为叙事元素和视听元素，前者如时间、地点、人物、过程、结果等，后者如画面、字幕、音响、同期声、解说、音乐等。对作品的构成进行分解具有重要的意义，要判断两个作品之间是否侵权，并不是以观众的直观感觉、大致感受为基准，而要对作品的各元素进行具体的比较判断，最基本的方法是将作品中含有的公有领域元素和显而易见的思想元素排除以后，对比两者之间是否还有实质相同之处。对比时，作品各主要构成元素的重要性并无高低之别，以电影为例，故事情节并非最重要的元素，主角、配角的姓名、形象塑造、台词的运用等都要予以考虑，并非情节类似的电影都构成实质相似。
具体到某一个电视娱乐节目，主持人、嘉宾、游戏活动、言辞、肢体动作、音乐等，都是观众可以直接感知的元素。以《我爱记歌词》和《莫忘歌词》为例，这两个节目在主持人、语言运用、参与嘉宾、演唱的歌曲、现场互动过程、游戏结果等方面存在的区别是显而易见的，其叙事元素和视听元素可以说是完全相异，观众可以显而易见地识别出这是两个不同的电视节目，其相同点在于都采用了参与嘉宾选定歌曲后，不给字幕提示，要求其在音乐的伴奏下唱出歌词，然后看其演唱是否准确。因此，两个节目之间的游戏过程、游戏结果都是不同的，其不同之处正体现了独创性，因此各自构成独立的作品，但其游戏规则、环节设置却是相同或相似的，目前业界所称的节目“克隆”，其实就是指娱乐节目中的游戏规则、环节存在模仿。判断侵权与否，取决于游戏规则的法律地位以及根据该规则开展的游戏活动如何定性。如果认为游戏规则以及根据该规则开展的游戏活动是著作权法的保护对象，那么在这一个相同或相似点上，后制作节目对先前节目就构成侵权。
三、规则与活动的相互分离
著作权法上被普遍接受的一条基本原则是，思想和表达可以相互分离，著作权只保护思想的表现形式，而不保护思想本身。各国对于作品的保护，都不会延及作品所基于的思想、观念、理念、程序、方法、概念、原理，因为如果对这些基础性的元素进行著作权保护的话，将迫使作品的创作完全脱离前人已有的智力成果，使创作几乎不可能完成，从而危及人类文化的传承。法律赋予作者以著作权这一近似垄断的权利，并不是没有边界的，而是严格限定在只有独创性的表达才享有著作权。思想和表达的分界，因其高度的抽象化，被认为是著作权法上最为模糊、最难处理的问题之一。
在分析电视娱乐节目采用相同游戏规则是否侵权的问题时，有必要先分清两对关系。其一，游戏规则不等于游戏规则的表达。游戏规则属于抽象的、观念的范畴，规则的表达属于具体的、实在的范畴。电视节目一般都根据脚本拍摄，如果节目脚本对游戏的规则、环节设置进行了具体的文字表述，就属于规则的表达，笔者认为其可以构成文字作品，如果其他节目的脚本直接抄袭该节目脚本内容，即构成侵权，但这属于两个节目脚本间的权利争议。抽象的游戏规则是允许任何人根据具体情境进行运用的，节目中即使采用了相同的游戏规则，也完全可以采用不同的表达方式。其二，根据游戏规则开展的游戏活动并不是该规则的表达。假设某人奇思妙想，创制了许多游戏活动规则，并诉诸文字付梓出版，那么该文字作品是对游戏规则的外在表达，但游戏规则本身属思想范畴。如他人也出版同样文字内容的游戏指南，则侵权无疑，但若根据该书开展游戏活动，则不能认为侵犯作者的著作权，因为开展游戏活动根本算不上是一种表达。根据菜谱做菜，根据美容指南美容，根据管理书籍载明的方法管理企业，并不侵犯原作品的著作权，就是这个道理。
从观众的角度看，电视节目是视觉和听觉的综合艺术，是感官的欢愉享受，节目形式仅是节目内容的运行载体，游戏规则不具有观赏价值，游戏活动才具有观赏性，观众有时甚至不关注游戏活动，哪位明星来参加、哪位主持人在主持、哪位专家在点评才是关注的真正焦点，游戏规则并不是观众欢愉感、满足感的实际来源，因而也不是电视娱乐节目的核心构成。两个同类型电视娱乐节目，尽管其规则、环节设置充满相似性，但由于参加人员、即兴发挥、游戏过程的不同，其固定后播出的画面和伴音是完全不同的，观众观赏感受是完全不同的，市场影响力也是完全不同的，两个节目之间可以被客观识别却无法互相取代，这给了观众更多的选择，节目收视率的降低，不是侵权的后果，而恰恰是竞争的结果。
游戏规则与游戏活动的可分离，表明规则属于思想范畴，电视娱乐节目基于一定的游戏规则运行、制作，但游戏规则本身并不是电视节目的构成部分。游戏规则相对于电视节目而言，是隐于具体内容之后的抽象观念，是隐于客观表达之后的主观思想。
四、对创意不予保护无碍创新
在电视娱乐节目中运用游戏规则、设置游戏环节，于首创者确实是一个优秀的创意，但并不是每一项创新、每一项智力成果都应该得到著作权法保护，创意属于思想范畴，不是著作权的客体。作为一项创意的游戏规则，不仅得不到著作权保护，其他知识产权保护路径也难以走通的。曾有电视节目制作者尝试申请专利，但专利法明文规定智力活动的规则和方法不授予专利权。也有观点认为，“克隆”者无需花费原创者付出的成本即可以取得巨大的好处，而原创者却因节目形式被剽窃而丧失竞争优势，收视率下降，广告收入减少，这种不正当利用他人成果、搭他人便车的行为违反了市场竞争中的诚实信用原则，应采用反不正当竞争法的机制保护。笔者认为，司法实践中反不正当竞争法的适用应具有一定克制性，只有出现严重违背公认商业道德的情形方可适用，同一类型的不同电视娱乐节目，仅因其采用的游戏规则的相同或近似，即适用反不正当竞争法原则条款进行保护，未免走得过远。（近期有案例对网络游戏规则给予反不正当竞争法保护，笔者今后专栏将进行评析）
不保护创意，并不会遏制创新。电视节目吸引观众主要靠情感冲击力和视觉冲击力，求新求变求异是基本的受众心理。电视节目具有商品属性，投入产出的经济效应是其天然的驱动力和调节器，如果电视节目的模仿者没有在原先基础上做出创新，自然得不到观众的欣赏，节目制作者的效益预期必然落空，而节目首创者在前期已经获得良好的市场回报。创意由社会共享，反而会鼓励创作，促进节目之间的竞争，从而提高节目制作的整体水平。从利益衡量的角度看，节目首创者、模仿者、观众之间的利益关系，不会因为节目创意或游戏规则不受著作权保护而失衡，而如果予以保护，则利益之天平会过于倾向节目创意者，反而阻碍文艺创作、文化市场的繁荣。作为具有公共政策性质的著作权法规则，并没有因此改变的必要。
综上，电视娱乐节目的“克隆”，实质是采用了相同或相似的游戏规则，游戏规则是一种创意，属于思想范畴，不应受著作权法保护。