合肥知识产权律师网
作者 | 汪泽 中华商标协会副秘书长，法学博士
人区别于动物的最富于代表性的特征在于人的“符号化的思维和符号化的行为”，①人类的历史就是人使用和创造符号的历史，商标就是人类创造和使用符号和商业发展相结合的产物。商标成为财产的根本原因也恰恰在于其特有的功能，从此种意义上说，商标保护就是保障商标功能得以正常的实现，保护其免受不法利用或者妨害。
一、演进概要②
在远古时期，人们用符号（标记）表示其所有权，通常称之为所有权或者占有权标记。例如，农场主在牲畜上做标记或者在羊耳上打标记表示属于他们的牲畜。与此相似的是，在运输之前，商人在其货物上做标记是为了在发生海难后，区分和找回幸存的商品。
自中世纪开始，在同一行会组织内，标记使用的目的发生了细微的变化。行会是能够控制谁可以生产特定商品或者提供特定服务的商业组织，它亦关注于如何确保商品具有令人满意的质量。为了从来源上区别于质量低劣的商品，行会要求其成员在商品上使用区别性的标记或者记号，作为区分责任的依据，此时的标记实际上是责任标记。随着行会的消亡，商人不再负有使用标记的义务。但是，随着交易的增长和工业化生产的出现，许多商人仍然自发地在商品上使用标记并通过宣传标记推销商品。消费者也逐步将商品上的标记作为商品来源的真实指示（truthful indication of the source of the goods）。随着时间的推移，当消费者开始认识到，“某些标记代表着特定的生产者以及符合一定标准的商品，标记的性质就从责任来源（a source of liability）彻底转变为质量的指示器（an indicator of quality）”，③从而产生了现代意义上的商标。
20世纪初，人们认识到商标从商品来源的标记转变为权利中有价值的资产，即某些商标通过其显著性和吸引力，可以向其潜在的消费者传达某种情感上的吸引，而且此种吸引力“不在于其某些含义或者关于来源或质量的假定，而是其广告的结果。”④商标功能的这一变化被描述为从“记号”到“符号”的转变。作为记号，商标产生一个自动的反应并借以识别商品的生产者。相反，作为符号，商标就会唤起广泛的联想。
由商标形成和发展的历史可见，商标是符号的一种，但并非所有的符号都具有财产意义，具有区分来源功能、品质保证功能、广告功能的符号才能成为具有财产意义的商标。商标成为财产的根本原因也恰恰在于其特有的功能，从此种意义上说，商标保护就是保障商标功能得以正常的实现，保护其免受不法利用或者妨害。
二、区分来源功能
商标的显著性由识别性和区别性构成。识别性决定了商标的功能为识别商品的来源，即识别商品来源的功能；区别性决定了商标还应当具备将一企业的商品区别于他企业商品的功能，即区分商品来源的功能。识别和区分（to identify and distinguish）是商标的原始功能，识别性和区别性是商品原始功能的基本保障，商标具备识别性是其区别性的前提，商标具备区别性，其识别性才具有法律意义，因此，商标权保护主要就是对商标区别功能的保护，侵害商标权构成要件之一即是否或者可能造成消费者混淆（包括对商品来源的混淆）。
对于消费者而言，消费者可以通过商标辨别商品的不同来源，从而做出购买决定。商标作为媒介，使商品同消费者联系起来，商标区别性的存在使得消费者免受混淆，也节约了做出购买决定的经济成本。对于生产者而言，商标区分来源的功能促使生产者提高和保持产品的质量，扩大自己的市场份额，实现利益最大化。商标区分来源的功能使其成为生产者的竞争手段之一，生产者可以将自己商品的信誉附着于商标，从而使商标产生“顾客吸引力”。因此，“在失去商标区分来源功能的世界里，消费者和生产者都将举步维艰”。⑤
在商标法发展的早期，区分商品来源功能被视为商标的唯一功能。根据这一理论，商标权转让或者许可必须与营业一起转让或者许可才有效，如果商标可以与营业分开转让或者许可，等于将该商标使用于其他营业的商品上，会损害消费者的利益，也与商标的功能不符。坚持严格的来源理论（source theroy）会降低商标权的财产价值，以及商标权转让和许可实践的出现和发展迫使人们寻求新的理论支持商标权与营业分开许可或者转让的正当性。
为了冲破当时商标法有关“商标权转让必须连同营业一起转让”规定的束缚，日本法院在判例中创造性地认为“即使商标权转让时其营业实际上并未转让，但只要受让人接受了抽象的营业或者营业者的地位或有关营业的内心意愿，其转让就是有效的”。德国的学说和判例则认为，商标法的类似规定目的仅在于防止欺骗公众，因此即使只转让商标而不转让营业，如不欺骗公众，且在转让之后长期对转让的有效性未发生争议，也不应撤销其转让登记。⑥美国法院认为，商标区分商品来源的功能是指消费者期望所有使用同一商标的商品具有同一的、但不可知或者不可辨别的来源。换言之，消费者并不关心商品制造者的具体名称和地点。⑦
上述学说显然不能令人信服，日本判例中“受让人的内心意愿”难以确定，而且未能解释受让人的意愿何以不会损害消费者的利益；如果“只转让商标而不转让营业”本身就是对公众的一种欺骗，则德国学说和判例所持观点便无立足之本；消费者在初次购买某商标的商品时，不仅关心商品使用的商标，必然也关心商品的生产者的信息，包括名称和地址。只有对某一商标标示的商品品质产生合理的信赖之后，消费者才不会关心商品真正的生产者，因此美国法院的观点也有不妥之处。因此，为商标权转让和许可使用寻求一个正当性基础，必须摆脱商标原始功能的窠臼，重新认识商标的功能，从而出现了“品质保障功能”学说。
三、品质保障功能
20世纪30年代，在商标区分来源功能的基础上出现了一个崭新的概念，即品质保障功能。依照该理论，商标不仅表示商品的制造者或者经销商来源，而且表示一定的质量水平。换言之，品质保障功能，是指使用同一商标的商品或者服务具有相同品质。品质保障功能一经提出，就迅速发展成为商标的主要功能，即商标“是使公众识别那些他们有所经验而对其品质特性有所了解的产品，它保证下次购买带有同样商标的商品时，也具有同样的特性”，这一功能意味着“商标的拥有人不一定实际参加商品的生产，而只须对商品的质量加以控制”。⑧从此种意义上说，商标法对商标权的保护就是保护商标权人对商标所使用商品的质量的控制，商标法的目的之一就在于“促使生产、经营者保证商品和服务质量”⑨。但是，侵害商标权不以侵害人商品质量低劣为条件，理由在于侵害人的行为使商标权人失去了对商品质量的控制。因此，只要商品的生产或者经销脱离了商标权人的质量控制，该商品就属于“非真品”；他人未经授权以剥夺商标所有人控制质量的方式改变商品或者其包装，也可能构成对商标权的侵害。⑩此外，在商标权用尽和平行进口的情形下，商标权人基于商标的品质保障功能仍有权禁止出售变质的“真品”。
品质保障功能的提出标志着“商标权的重心已由以表示出处的作用为中心的人格权变为以保证质量的作用为中心的财产权”?，在商标法律发展史上具有里程碑的意义，更有学者认为“商标，归根结底是用来保障具有稳定质量的特定商品或服务本身，而非其来源的”。? 消费者关心的不是使用同一商标的商品究竟由谁生产，而是商品的质量。例如，消费者在选购“长城”牌葡萄酒时，往往忽略该商品的产地是河北的沙城还是昌黎，而是关心葡萄酒的质量及其使用的商标“长城”。品质保障功能理论为商标权与营业分离转让和许可提供了正当性基础，它同时要求受让人和被许可人应当保证商品质量。因此，我国《商标法》第四十二条规定，转让注册商标的，受让人应当保证使用该注册商标的商品质量；第四十三条则规定，商标注册人许可他人使用其注册商标的，许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量，被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。不仅如此，任何将自己的商标体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”，这一解释实际上要求商标许可人对商标使用商品的质量承担相应的法律责任。
商标作为区分商品或者服务来源的符号，商标是“标”，商品或者服务的质量是“本”，商标的价值源泉在于商品或者服务的品质，附着在商标之上的信誉就是社会公众对其使用商品或者服务品质的综合评价。商标权人不能保持或者提高商品的品质，必然影响社会公众的消费选择和评价，其商标也终将在竞争中被淘汰。商标的品质保障功能是指保障商品品质的同一性，并非保障商品的高质量。商标法并不规定注册商标的商品的质量标准，亦无此必要。我国2001年《商标法》第四十五条规定，使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，可以由商标局撤销注册商标。此种规定是对商标品质保障功能的曲解，不仅不符合商标权的私权本质，而且混淆了商标法与《消费者权益保护法》、《产品质量法》的功能，故第三次商标法修改予以删除。
四、广告功能
商标的区分来源功能使得消费者记住了商品的来源及其品质，商标的品质保障功能使得消费者产生再次购买的愿望，并通过消费者转告潜在的消费者。因此，商标本身就是一种广告，被称为商标权人的“无言的推销员”（silent salesman）。因为人既不是机器也不是天使，而是一种感情动物，人的许多消费选择完全基于非理性的感觉（feelings）或者直觉（hunches），对于未曾选择该商标的潜在消费者而言，商标的广告功能可能促使公众产生情感的、非理性的冲动，从而引发其选择该商标的欲望。随着市场地域范围的扩张、销售制度的发展以及各种广告媒介的出现，商标的广告功能愈发重要。如果商标权人在市场上成功地建立起良好的商标形象，商标本身就会成为促销的重要因素。
商标广告功能发挥到极致就是赋予商标“一种神话的身份”，从而获得心理上的满足。商标的广告功能使商标本身包含了与特定商品相联系的个性（personality）、时尚（style）和风格（aura），从而有助于消费者获得某种身份或者地位。例如，苹果（Apple、iPod、iPhone、iPad、Apple Watch）已不仅是一种产品、质量、声誉和商标，而且代表了一种形象、品味、情趣和生活方式。但是，“神话”意义上的商标已经超出了法律领域，进入商标文化或者品牌文化的范畴。商标权保护的基本内容还是保护商标的上述基本功能不受侵害，保护商标通过上述功能积累的商誉不受侵害。
注释：
①恩斯特·卡西尔：《人论》，甘阳译，上海译文出版社1985年版，第38页。
②参见Lionel Bently, Brad Sherman: Intellectual Property Law, Oxford University Press, 2001.p655-656.
③ Lionel Bently, Brad Sherman: Intellectual Property Law, Oxford University Press, 2001.p655-656.
④ Lionel Bently, Brad Sherman: Intellectual Property Law, Oxford University Press, 2001.p656.
⑤ J.Thomas McCarthy：McCarthy on Trademarks and Unfair Competition § 3:5(4th ed.)
⑥ [日]谷纹畅男编：《商标法50讲》，魏启学译，法律出版社1987年版，第155页。
⑦J.Thomas McCarthy：McCarthy on Trademarks and Unfair Competition § 3:9(4th ed.)
⑧ 《简明不列颠百科全书》（中文版），第七卷，中国大百科全书出版社1986年版，第91页。
⑨ 我国《商标法》第1条。
⑩J.Thomas McCarthy：McCarthy on Trademarks and Unfair Competition § 3:10(4th ed.)
11 [日]谷纹畅男编：《商标法50讲》，魏启学译，法律出版社1987年版，第156页。
12刘春田：《商标与商标权辨析》，载（香港）《中国专利与商标》1998年第1期。
13见2002年7月4日最高人民法院审判委员会第1229次会议通过的《关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》（ 法释〔2002〕22号 ），该批复自2002年7月28日起施行。
14J.Thomas McCarthy：McCarthy on Trademarks and Unfair Competition § 3:12(4th ed.).
15 Thomas D. Drescher : The Transformation and Evolution of Trademarks—From Signals to Symbols to Myth, 82 Trademark Rep.