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本文以最高人民法院以及专利复审委员会近期作出的两个案例为切入点，在明晰《专利审查指南》对无效宣告程序中权利要求书修改方式进行限制的初衷的基础上，明确专利无效阶段允许的修改方式并不仅限于权利要求的删除、合并和技术方案的删除三种方式。通过分析两个案例的审查思路，提出保持专利的公示作用、考虑公平原则等是无效程序中非典型性修改方式被接受与否的重要影响因素。
一、引言
在专利无效程序中，对于一些请求人提出的无效宣告请求理由，专利权人难以提出有效的抗辩，但是通过修改权利要求书的方式弥补这些缺陷则较容易。因此，虽然是被动的无奈之举，但专利权人仍希望能够在无效宣告程序中自由地修改专利文件，以维持专利的有效性。专利法实施细则第69条第1款规定，在无效宣告请求的审查过程中，发明或者实用新型的专利权人可以修改其权利要求书，但是不得扩大专利权的保护范围。可见，法律也已经赋予了专利权人在无效程序中修改专利文件的权利。
从另一个角度来看，专利文件作为经国务院专利行政部门审查、批准、公告的法律文件，应当具有严肃性和稳定性。授权后对专利文件的修改，这一专利权人行使处分权的行为，不仅影响其独占权利的大小和行使权利要求的有效性，同时还直接影响到社会公众利用技术的自由度。因此，在考虑无效期间专利权人修改专利文件的程度时，单纯从专利权人的角度出发是不够的1。既不能完全禁止修改专利文件，修改的自由度也应有一定的限制。为此，《专利审查指南》2 对无效程序中的修改原则和修改方式进行了具体的限定，在满足所述修改原则的基础上，修改权利要求书的具体方式一般限于权利要求的删除、合并和技术方案的删除。即，除了需要符合专利法第33条的基本要求之外，修改方式还必须满足上述规定，这样的要求在很大程度上限制了专利权人在无效宣告请求程序中对专利文件的修改。
《专利审查指南》中这样的限定能否平衡专利权人与社会公知之间的利益一直存在争议。然而，对于专利权人来说，可能更关心的是如何在目前的法律框架下，更大限度地利用专利法实施细则第69条第1款所赋予的权利，通过修改权利要求的方式保持专利权的稳定性。要想实现这个目的，笔者认为需要明确以下两方面的问题。
二、《专利审查指南》中限制了修改方式一般限于权利要求的删除、合并和技术方案的删除，对于其中的“一般”应作如何理解？
一段时间以来，有观点认为《专利审查指南》中限定的三种方式即为专利复审委员会允许修改的全部情况，没有其他接受的可能性3，实则不然。在一些例外情况下，专利复审委员会并不禁止其他修改方式的存在，例如对于一些笔误和明显错误的修改等。在专利复审委员会作出的第15948号无效宣告请求审查决定中， 合议组接受了专利权人在无效宣告阶段将权利要求4中的“移动杆（421）”修改为“牵引杆（421）”；在第7128号无效宣告请审查决定中，合议组接受了专利权人对权利要求引用关系明显缺陷的修改，即允许其将“如权利要求3所述”修改为“如权利要求2所述”；在第7056号无效宣告请求审查决定中，合议组接受了专利权人将权利要求3中不起限定作用的重复限定内容“且与下座板铰接”删除的修改方式。可见，对于一些笔误和明显错误的修改，专利复审委员会一直是持开放态度的，这样的作法可以避免一些对现有技术作出足够贡献的授权专利因存在撰写瑕疵而被宣告无效的情况发生。尤其是，如果专利复审委员会对这些案件以不符合专利法第26条第3、4款等严重缺陷条款宣告专利权无效时， 专利权存在的过错与其所受到的惩罚明显不对等，难以从公平的角度作出合理的解释。
以上情况至少说明了《专利审查指南》中除了所述三种修改方式外，并不完全禁止其他可接受的非典型情况存在，但非典型情况并不仅限于对笔误和明显错误的修改。
最高人民法院行政裁定书（2011）知行字第17号所涉及“氨氯地平、厄贝沙坦复方制剂专利无效纠纷案” （下称氨氯地平案）也接受了专利权人的“非典型性” 修改。
涉案专利授权公告的权利要求1如下：“一种复方制剂，其特征在于该制剂是以重量比组成为1:10-30的氨氯地平或氨氯地平生理上可接受的盐和厄贝沙坦为活性成分组成的药物组合物。”专利权人在无效宣告请求的口头审理过程中将权利要求1中的数值范围1:10-30修改为1:30。无效决定中认为上述修改不属于《专利审查指南》允许的修改方式，不予接受。随后，专利复审委员会基于专利的授权文本认定该专利各项权利要求不符合专利法第26条第4款的规定，宣告该专利全部无效。专利权人不服该无效决定，并提起行政诉讼、申诉程序， 案件最终提交到了最高人民法院。
最高人民法院认为：“本案中，尽管原权利要求中1:10-30的技术方案不属于典型的并列技术方案，但鉴于1:30这一具体比值在原说明书中有明确记载，且是其推荐的最佳剂量比，本领域普通技术人员在阅读原说明书后会得出本专利包含1:30的技术方案这一结论，且本专利权利要求仅有该一个变量，此种修改使本专利保护范围更加明确，不会造成其他诸如有若干变量的情况下修改可能造成的保护范围模糊不清等不利后果，允许其进行修改更加公平。1:30的比值是专利权人在原说明书中明确推荐的最佳剂量比，将权利要求修改为1:30既未超出原说明书和权利要求书记载的范围，更未扩大原专利的保护范围，不属于相关法律对于修改进行限制所考虑的要避免的情况。况且，《专利审查指南》规定在满足修改原则的前提下，修改方式一般情况下限于三种，并未绝对排除其他修改方式。”
可见，最高人民法院在本案中对于上述问题给出了明确的回答：“一般”应作不排除存在其他修改方式之解释。
三、除了《专利审查指南》中规定的三种情况以外，还有哪些修改方式有可能被接受？
日前，国家知识产权局专利复审委员会审结了亨特博士实验室有限公司请求宣告深圳微芯生物科技有限责任公司第03139760.3号发明专利权无效案件（其中涉及新型抗癌药物西达本胺，本案下称西达本胺案），在专利权人提交修改文本的基础上，专利复审委员会作出了维持专利权有效的审查决定。
涉案专利授权公告文本包括6项权利要求，其中权利要求1如下：
“1、一种具有分化和抗增殖活性的苯甲酰胺类组蛋白去乙酰化酶抑制剂，其特征在于，该化合物的结构通式如下所示：通式I（略）。
无效宣告请求人亨特博士实验室有限公司向专利复审委员会提出了无效宣告请求，其理由是本专利权利要求1-6不符合专利法第33条、第26条第4款、第22条第3款等，请求宣告本专利全部无效。
经形式审查合格，专利复审委员会受理了上述无效宣告请求，在口头审理中，专利权人当庭提交申请文件的修改文本，将授权公告的权利要求1的马库什化合物修改为具体的化合物，修改后的权利要求1为：
“1、一种具有分化和抗增殖活性的苯甲酰胺类组蛋白去乙酰化酶抑制剂，其特征在于，该化合物为：
N-(2-氨基-4-氟苯基)-4[N-(3-吡啶丙烯酰基)氨甲基] 苯甲酰胺。
对于专利权人提交的修改文本，请求人认为：因权利要求1的修改不属于并列技术方案的删除，故其超出了规定的期限，不能被接受。本专利应被宣告无效。
在无效宣告请求审查决定中，专利复审委员会认为：专利权人于口头审理当庭提交了修改后的权利要求书，其中将授权公告文本权利要求1的马库什通式化合物修改为实施例2记载的具体化合物N-(2-氨基-4-氟苯基)-4[N-(3-吡啶丙烯酰基)氨甲基]苯甲酰胺。对此，合议组查明：本案中，专利权人将权利要求1的马库什通式化合物修改成具体化合物，该化合物是其说明书实施例2具体制备的唯一化合物。并且，对于本专利授权文本权利要求所概括的通式化合物，申请人在说明书中仅给出了其中两个具体化合物的制备过程以及结构确认数据，即实施例2和4；而在这其中，仅测试了实施例2化合物的活性效果，包括对组蛋白去乙酰化酶的体外抑制以及对肿瘤细胞的生长抑制作用，未给出任何与实施例4化合物相关的活性测试情况描述。
在此基础上，合议组认为：上述实施例2具体化合物的制备、确认以及用途和使用效果在说明书中已经清楚、完整地予以公开，并且是本专利唯一既给出了制备方法又确认了活性效果的具体化合物，所属领域技术人员通过阅读本专利说明书，根据该说明书所记载的内容应当可以获知，上述实施例2化合物是本专利的发明核心所在。
《专利审查指南》对无效宣告程序中权利要求的修改方式进行了限制，其规定修改权利要求书的具体方式一般仅限于权利要求的删除、合并和技术方案的删除。可以看出，《专利审查指南》一方面强调绝大多数情况下以上述三种修改方式为原则，另一方面也并未完全排除存在其他修改方式的可能性。而针对本案的修改，合议组认为：尽管专利权人对权利要求1所作的上述修改不属于并列技术方案的删除，但是，修改后的具体化合物不仅在专利说明书中有明确记载， 而且其属于本专利的发明核心所在。如果允许专利权人进行上述修改，则能够更加充分地体现专利制度鼓励发明创造的立法本意，并且有助于专利确权程序在评判专利的技术贡献时聚焦发明实质；同时，鉴于修改后的具体化合物在专利说明书中已被作为专利核心内容公开并在其保护范围之内，允许上述修改也不会带来公示性方面的问题。因此，上述修改并不违背《专利审查指南》对修改方式进行限制的初衷，应可以作为例外情形而被接受。综上所述，专利权人在口头审理当庭提交的上述修改应当被允许。
在此基础上，专利复审委员会进一步审查了无效宣告请求人提出的所有无效理由，认为修改后的权利要求书符合专利法和实施细则的相关规定，并最终做出在修改文本的基础上维持专利权有效的审查决定。
本节所述问题的解决实际上涉及了审查标准的确立，这并不是一蹴而就的事情。但是，我们可以从最高人民法院在氨氯地平案中态度以及专利复审委员会在西达本胺案中的作法初步体会各方接受非典型性修改的把握尺度。
氨氯地平案中涉及无效阶段专利权人将权利要求书中配方比例1：10-30修改为1:30。最高人民法院首先明确此修改不属于典型的并列技术方案的删除，但鉴于1:30这一具体比值在原说明书中有明确的记载，且是其推荐的最佳剂量比，此种修改使本专利保护范围更加明确， 不会造成其他诸如有若干变量的情况下修改可能造成的保护范围模糊不清等不利后果，允许其进行修改更加公平。也就是说，氨氯地平案中最高人民法院主要是基于公平的考虑因素，允许这种特殊形式的修改方式的存在。相对来说，这样的标准比较抽象、上位，涵盖的可能情况也更多。虽然专利权人对这样的裁定结果持积极态度，但毫无疑问，并不是无效程序中缩小范围并且在原申请文件中有记载的修改方式都应当被接受。如何更好地理解氨氯地平案件中所表达出的法律适用意见，需要更多的探索。
西达本胺是专利复审委员会最新作出的接受非典型性修改的案例，相对于氨氯地平案中的接受理由，西达本胺案接受修改的把握尺度似乎更加严格。其允许专利权人作上述修改的事实基础是修改后的技术方案是发明的唯一核心所在，考虑的角度包括是否在说明书中有明确记载；能否体现专利制度鼓励发明创造的立法本意；是否有助于专利确权程序在评判专利的技术贡献时聚焦发明实质；修改后是否会影响专利文件公示性方面的问题等。在综合考虑各种影响因素的基础上，认为本案中的修改方式并不违背《专利审查指南》对修改方式进行限制的初衷，应可以作为例外情形而被接受。西达本胺案中复审委员会的考虑初衷在一定程度上与氨氯地平案中最高人民法院行政裁定的精神相契合，同样遵从了公平的考虑原则，同时更加突出了公示性方面的衡量因素，发明的唯一核心，无论如何修改，都不会脱离专利权的保护范围，社会公众不会陷入无法预期专利权修改方向的困扰，这是本案允许修改的一个关键所在，可以说该案给出了一个操作性较强的审查思路。
四、结语
相对于其他国家的专利制度而言，我国在专利授权后缺少实质上能够为专利权人所利用的有效的专利文件修改途径，而专利无效制度并不是为了方便专利权人修改专利文件而设立的制度，导致在专利无效程序中对修改原则和修改方式进行限制时引发诸多争议。然而，在审查制度的设计以及具体案件的审查实践中，应当始终遵循的原则是，既要维护专利权人处分其专利权的权利，又要充分保护社会公众的正当利益，维持专利权的相对稳定性。我们可以看到这些年来我国专利审批程序中对于各阶段专利文件的修改都持谨慎态度，例如专利法第33条、专利法实施细则第69条第1款、《专利审查指南》等诸多要求。无论这些限制的初衷如何，但都在客观上起到了促使申请人重视申请文件的撰写、提高专利文件质量的重要作用。当然，随着专利制度的不断发展、专利运用水平的不断提高，这样的审查策略在审查实践中的指导作用是可能会发生调整或变化的，以更好地适应时代发展的要求。在目前的法律框架下，既不能完全禁止在无效程序中修改专利文件，也不宜将修改的自由度完全放开。当在审查实践中出现难以把握的情形时，在不影响公示性的前提下，更有利于聚焦发明实质，把握技术核心，更能够充分体现专利制度鼓励发明创造的立法本意的作法应受到推崇，藉此在专利权人的合法权益与社会公众之间寻求适度的平衡。
作者：王晓东 国家知识产权局专利复审委员会，张春艳 国家知识产权局化学发明审查部