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来源:知产力（微信ID：zhichanli）
知产力按
4月16日、17日，知产力作为业界新媒体受邀参加了首届中国知识产权法院论坛，并在第一时间对当天的会场嘉宾发言进行了发布，出于对时效性的追求，文中难免疏漏，一些发言者也在第一时间向小编提出了修改意见，基于此，小编及时删除了知产力微信平台上的相关发布，由此给大家带来的不便和困惑，小编也深感歉意。然论坛发言之精彩，让知产力没有放弃对发言稿件予以完整发布的想法。事后，小编与论坛上的发言嘉宾取得了联系，虽当时正值周末时间，但诸位发言的老师们仍在第一时间进行了回复，在大家的热心帮助下，知产力得以将此次论坛上的精彩发言完整呈现。同时，在此次事件的信息反馈和事后处理过程中，知产力也得到了诸多好朋友的关心和支持，在此，小编一并表示由衷的感谢。
一、“FRAND原则”确定SEP使用费的司法判定
北京大学法学院教授 张平
FRNAD原则是标准化组织确立的针对专利权人加入标准化组织是承诺的公平合理无歧视不可撤销的专利许可政策。在技术标准实践中，涉及的专利越来越多，这使得问题变得比较复杂，一方面标准的实施人不知道实施技术标准的专利成本有多高，往往要在和专利权人的具体谈判中才能确定专利许可费用，并且由于专利权人众多，必要专利和非必要专利混杂，存在专利叠加、重复计费的可能；另一方面，专利权人在加入技术标准时的宽泛的承诺可能被日后与实施人签订的合同条款 覆盖，进而向标准实施人索取高价使用费导致专利劫持。
以前在美国和欧洲的一些法院遇到这些问题，法官并没有直接适用FRNAD原则的标准来判案， B\Aq￥k6,\决。FRAND自身语言的模糊和概括性也难以在司法中直接适用，导致FRAND许可成了“空洞的承诺”，进而使涉及SEP的竞争进一步恶化。
一般来说，解决涉及标准必要专利纠纷的思路有两个，第一，事先原则，即专利权人加入标准化机构时尽可能达成一致，由标准化组织确立的FRAND原则就是这种思路的产物，期望这种原则能够约束专利权人不要事后绑架技术标准拒绝许可或者高额许可；第二种思路是事后原则，事先原则总是一种良好的愿望，在利益面前专利权人可能无法用空洞的、类似于道德约束条款来解决问题，当发生标准必要专利纠纷时，法院应当真正的掌握FRAND许可原则，这涉及到是否支持专利权人的禁令救济以及如何确定标准必要专利使用费用，这是问题的关键。
2013年10月，广东高院二审维持了深圳中院对华为与IDC公司专利许可使用费纠纷案件的判决，使得由标准组织设立的所谓FRAND原则终于通过司法判决给出了明确的解读。
深圳法院在司法审判当中用考虑FRAND原则的基础是：专利权人的FRAND许可承诺具有合同法意义上的义务，不可撤销的许可的承诺使得专利权人在日后向标准实施人请求禁令收到限制。而本着诚实信用、公平合理、防止权利滥用的出发点，在竞争法层面上也要约束专利权人不能违背FRAND承诺。
深圳法院的判决也有判例法基础，2008年7月8日最高人民法院“关于朝阳兴诺公司按照建设部颁发的行业标准《复合载体夯扩桩设计规程》设计、施工而实施标准中专利的行为是否构成侵犯专利权问题的函”中确立了涉及标准必要专利纠纷案件的原则：
1、参与制定标准的专利权人应当具有披露义务；
2、涉及技术标准的专利侵权的责任承担可以不适于禁令；
3、专利许可费应当不高于该专利没进入技术标准时设定的许可费，即专利权人不能利用技术标准劫持市场，收取高额的许可费。
下面来看美国法院的判例，存在不同的观点，下面列出不同法官在涉及SEP的判决（资料来源：Anne Layne-Farrar, Koren W. Wong-Ervin，“Methodologies For Calculating FRAND Damages”，Law360, New York）
Judge Richard Posner in Apple Inc. v. Motorola Mobility LLC;
Judge James Robart in Microsoft Corp. v. Motorola;
Judge James Holderman in In re Innovatio IP Ventures LLC;
Judge Leonard Davis in Ericsson Inc. v. D-Link Corp., Wi-LAN Inc. v. Alcatel-Lucent SA, and CSIRO v. Cisco Systems Inc.;
Judge Ronald Whyte in Realtek Semiconductor Corp. v. LSI Corp.;
Judge Lucy Koh in GPNE Corp. v. Apple;
Magistrate Judge Paul Grewal in Golden Bridge Tech. Inc v. Apple.
上述判例对以下问题持一致意见：
1、FRAND许可费率应该给予专利权人合理补偿；
2、FRAND许可费率仅仅应该体现专利技术本身的价值，而不包括成为行业标准之后所得到额外价值；
3、确定FRAND许可费率时，法院应该考虑具有可比性的其它许可。
争议的问题是什么？这些法院的法官对下列问题有不同看法，
1、涉及SEP，是否当然考虑专利劫持（Patent hold-up），这意味着是否考虑专利权人“恶意”的存在。
2、是否一定存在专利叠加（royalty stacking），这意味专利权人的报价一定有不合理性。
3、SEP的收费计算方法是按照最小可销售单元（smallest salable patent practicing unit (SSPPU)还是整机计算？
4、什么是“具有可比性的许可”，在市场中不同的竞争对手有不同的价格对策和区别是正常的，对于“无歧视”许可的理解是以市场中最低的还是最高的许可费率哪一个计算为合理？
在上述案件中，Robart法官和Holderman法官认为，在确定FRAND费率时，必须考虑专利占位和专利堆叠；Davis法官（Ericsson v. D-Link一案）和Theodore法官认为，必须要当事人提供证据来证明存在专利占位和专利堆叠；如果没有证据，则不考虑；Koh法官（GPNE v. Apple一案）考虑了专利占位，拒绝了专利权人索要的高许可费率。
尽管美国的法院没有给出一个统一的结论，但是实际上已经有一种共识，那就是涉及SEP的专利纠纷要考虑之前在标准化组织中的FRAND承诺以及标准实施因素，在禁令救济适用上更加慎重，在计算许可费率时，更加考虑被许可方提供的证据。
最后，我的评论：深圳中院及广州高院这一判决是我国在该领域的开创性判决，在国际上也具有一定的影响。本案中，法院直接适用FRAND原则裁判许可费之争，体现了法官在知识产权保护、维护市场竞争秩序、鼓励科技创新等众多利益平衡中的睿智决断力。最高院正在筹建判例指导制度，相信，会有更多像这样具有指导性的判决产生。
我认为本案中确立的审判原则对对于标准必要专利权人合理利用标准必要专利提供了指引作用，肯定了标准必要专利权利人应该获得合理回报，也保护了标准实施人免受专利劫持之苦，对中国知识产权的商业大环境起到了积极的促进作用，同时鼓励中国企业积极参与标准组织的活动以及通过标准实施进行专利许可。这一判决对后续案件也具有指导意义：
1、首先承认标准必要专利依据其价格应该获得合理的补偿。
2、费用计算方法具有不确定性：最小销售单元还是整机，需要哪些要素，应当通过个案来确定。
3、不当然推定专利权人的恶意。
这一判决也体现了我国判例指导制度实施的可行性和必要性基础。在学术研究上提供了有价值的判决，希望未来在知识产权专门法院中产生更多有价值的指导性判例。
二、知识产权司法保护与创新发展
中咨律师事务所 林柏楠
各位同仁，大家下午好。
非常感谢会议组织方给中华全国专利代理人协会提供这次发言机会。
接到协会安排的发言任务之后，我看了一下。这个题目比较大，不太适合一个律师来讲。我想还是就几个热点话题谈一下个人的看法。
今天上午的发言嘉宾讲得非常好，尤其是宿迟院长的发言，让我感到很受鼓舞。宿迟院长说他一个月办了16件的案子，这很了不起。不过我这里不仅仅是为了夸赞宿迟院长。我是想借此机会发发牢骚，想提一个意见。去年我参加一次庭审，那个案子我是办案人，诉讼文件是我准备的。我虽然没有一个月办理十几件案子，但我的大部分时间都在办案上。那次庭审中一位年轻法官大概以为像我这么年龄大的律师出庭是做样子给到场的当事人看的，他在庭审中指定我的助理发言。这让我感到非常气愤。现在，咱有宿迟院长做榜样，年轻法官应该能逐渐适应和认可上岁数的律师做诉讼代理了。
在会议前我学习了《中共中央国务院关于深化体制改革，加快实施创新驱动发展战略若干意见》。这里面有一些内容，是适合今天会议讨论的，我列了几条。一个是：“营造万众创新的制度政策环境和制度环境”。司法审判制度和思想理念是不是有利于营造大众创业、万众创新的政策环境？这是需要我们考察的。
还有：“让知识产权制度成为激励创新的基本保障”，“让企业成为技术创新的主体力量”。这些和创新有关系。
还有：“创新活力竞相迸发，创新成果得到充分保护，创新价值得到更大体现”。用专利行业的术语说，这些是我们要取得的技术效果。
再有就是“要实行严格的知识产权保护制度”。 这应该是很重要的一句话。
我们需要的就是检查一下我们现在的制度，理念理论有哪些问题，是不是适合保驾护航。
现在要讲的，先从专利审查开始讲。最典型的化学发明，例如药物领域的发明，是先发现有活性的基本结构。在这个阶段，企业往往是实际合成测试了一些化合物（就是示意图上的几个圆点），并能预见到在一定范围内的化合物必然同样会有活性（示意图上的相对小的圆形），还能预见到比这个范围更大的范围内的化合物可能有活性/也可能没有活性（示意图上覆盖了小圆形的那个大圆形）。对于这样的发明，研发企业并不能确定在后续的毒性试验、临床实验后最后筛选剩下的能够上市的化合物是不是当前已经做过实验的化合物。也许最后能够成功上市的化合物不在这个小圆形之内，而是在外边（但被大圆形覆盖的）区域内（例如那个红色的叉号）。企业在这个阶段申请专利，其自然会将权利要求覆盖这部分推测可能有活性但不能确定肯定有活性的上述那个大的范围。这应该是与其贡献相适应的。
然而，在现在的专利审查理论中认为权利要求如果覆盖了发明人推测的内容，而这部分内容的技术效果难以预先确定，则这个权利要求不符合专利法第26条第4款的规定，得不到说明书的支持。对于这种情况，审查员往往认为专利写得非常差，申请人对社会的贡献与其主张的权利要求范围不匹配。流行的认识是专利申请人往往很贪心，他们要拿很小一点东西换很大的保护。所以，专利审查的任务是代表公众的利益与专利申请人博弈。按照现在的审查理论，这样的发明的申请人为社会贡献太小了，能授予的保护应该是肯定有活性的那个范围，就是示意图中间的小圆形的范围。示意图中小圈与大圈之间的部分是申请人自己猜的范围，其效果不能预先确定，所以不能给保护。
现在按照回到中共中央文件来看，这个是在鼓励创新吗？我个人认为这不是鼓励创新。这样的理论是在给仿造者机会。这个审查理论按照现在的文件应该有所调整才可以。
我们需要的是“让知识产权制度成为激励创新的基本保障”。知识产权制度首先应该与企业创新活动的规律相符合，然后才能有可能“激励”效果。要求发明人全面实验、完全预见到效果是想让市场适应规定，这是为难研发企业。
当然今天咱们会议不是在讨论专利审查该怎么办。
咱们司法审判制度和理论是不是就没有问题呢，我认为不是。
我们需要“营造大众创业、万众创新的政策环境和制度环境”。
专利制度的主要用途之一是保护弱者，就是有技术但经济实力相对弱小的企业。如果没有专利制度，谁能活下来呢，就是有钱有势的，经济实力强大的企业才能活下来。如果没有专利制度，那就是经济实力的强者胜利。有了专利制度，经济实力相对弱小、有技术的企业就有机会成长起来。社会需要这种创新实体，这个制度设计应该是鼓励这样的弱者成长。
我们需要“实行严格的知识产权保护制度”。这一点应该没有折扣。
一个热点问题是损害赔偿的计算方法。
专利法第六十五条规定了损害赔偿计算方法的优先次序。该条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。这样的规定在程序上是不利于专利权人行使权利的。当然，这是立法的问题。在法条不做改变的情况下，应该在司法审判程序中对“实际损失难以确定的”这个条件给予宽松一点的解释，尽量有利于专利权人选择损害赔偿的计算方式。
还有两个问题。一个是专利法第七十条的“合法来源抗辩”，另一个是专利法第13条与第11条衔接。由于时间关系，我只谈后一个话题。
对于临时保护期内制造、销售的产品在专利授权后的使用，在适用专利法第十一条的规定时应该向专利权人倾斜。
专利法第十一条赋予专利权人的排他权应该是没有折扣的。对于专利法第十一条的例外，一个是专利法第六十九条第二款规定的所谓的先用权。再有就是专利法第六十九条其他款和第七十条规定的例外。除此之外，没有其他例外。我1982年大学毕业进入代理人行业时我的老师就是这样解读专利法的。
如果有人在发明专利公开后、公告之前制造并销售了某被专利权利要求覆盖的产品并出售，按照专利法第十三条的规定，该制造销售者应该给付专利权人适当的费用。该产品的买家在专利授权后使用该产品的行为完全属于专利法第十一条规定的侵权行为，也不在专利法第六十九条和七十条规定的例外范围之内。买家行为侵权的性质跟制造者是否给付了使用费没有必然联系。专利权人有权制止该买家使用该产品。然而，现在在理论和实践上有这样一种认识，就是这个在专利公开后、公告前的制造和销售的行为可以赋予这个买家自由使用该产品的权利，只要那个制造销售者许诺支付专利法第十三条规定的使用费。
我个人认为，这样的认识是错误的。
人们往往认为产品的制造销售最重要，使用不重要（因为利益往往都来自与制造和销售）。对于日用品来说，这可能有一定道理。所以，有人认为专利授权前已经制造销售并给付了使用费了，授权后再允许专利权人干涉使用是不合理地扩大了专利权人的权利。然而，专利发明里面不光涉及到日常用品，还涉及工业设备。一个工业装置可能本身制造费用并不高，销售价格不高，但其使用却是利益丰厚的。一个企业发明了一种工业装置。他可能就指望着靠这个专利的保护来建立一套装置，并成长起来。我们的制度应该有利于这样的企业成长起来。举例来说，一套工业设备例如可能生产能力为年产60万吨化学品。全中国有这一套装置就能满足市场需求。这样的设备的使用是最有价值的。如果专利权覆盖到这个设备，我们的制度设计，应该有利于这个专利权人借助专利保护建立这套设备并成长起来。假如上面说的认识成立，则专利权人的竞争对手可以在专利公开并了解了装置信息后抢先在专利授权公告前制造并销售该设备。而且这样制造并销售的设备买家可以自由使用（只要制造者许诺给付使用费）。这样的话，专利权人就彻底失去了市场，失去了成长的机会，而他得到的仅仅是专利法第十三条规定的使用费。这绝对是不公平的，而且不是有利于鼓励创新的。
我们的制度设计应该覆盖各种各样的情况，而且不能让专利权人吃亏。我个人认为这样的制度不是在鼓励创新。
假如我们的制度建立在上面说的认识上，那就要考虑废除发明专利先公开制。因为这个先公开制害了专利权人。
最后谈两点意见。
一个是专利的质量。
刚才发言的陈律师认为当前存在申请量大跃进的现象，也可以叫数据浮夸。我们的专利中肯定有一定比例的水分。我同意宿迟院长在其发言中的观点，我们搞知识产权司法保护应该保护优质专利。
再一个是专利运营。
对现在热炒的专利运营，我本人也是不赞成的。那些自己不实施专利，靠收购专利并通过诉讼或诉讼威胁的手段收取费用的“专利运营”者（英文简称NPE）对社会经济发展有很大的消极作用，也不利于创新发展。我个人主张，既然专利运营就是为了钱，人民法院就不应该支持其“禁令”（停止侵害）的请求，最多给这样的运营者裁适当的许可费。
我的发言就到这里，谢谢大家。
三、知识产权与竞争纠纷行为保全制度发展及难点
最高人民法院知识产权庭法官 郎贵梅
最高法院于春节后向社会公开发布了知识产权与竞争纠纷行为保全司法解释征求意见稿，我结合立法的发展以及反馈意见中反映出来的难点问题作一简要说明，欢迎各位多提意见和建议。
先介绍一下制度载体的变化，立法关于行为保全的最早规定是《海事诉讼法》中关于海事强制令的规定，我国为入世于2000年左右修改了知识产权专门法，增加了诉前责令停止侵权的规定，最高法院于2001、2002年分别出台了关于诉前责令停止专利侵权和商标侵权行为的司法解释，2012年修改了民事诉讼法，行为保全开始适用于所有民事领域。民诉法第100条规定了诉中保全，第101条规定了诉前保全。
关于规范对象，包括知识产权领域与竞争领域。有反馈意见认为，竞争领域，特别是垄断纠纷比较特殊，是否另作规定。我们认为，竞争领域包括垄断领域，属于民事领域，民诉法所规定的行为保全适用于所有民事领域；征求意见稿第七条规定了保全必要性的四个考虑因素，四个考虑因素是根据民诉法100条和101条，借鉴了美国发布禁令时的四因素检测法所做的规定，这四个因素本身很原则，并没有不适用于垄断纠纷的特殊情况。因此，征求意见稿考虑适用于知识产权与竞争纠纷领域。
关于行为保全的概念，我们是从民诉法对于行为保全的规定即行为保全措施的内容来掌握的。根据民诉法，行为保全就是责令作出一定行为或者禁止作出一定行为。在此，还需要区分行为保全措施针对的对象，即被申请保全行为，征求意见稿第二条对被申请保全行为作出了规定，即，如果不采取行为保全措施就会给申请人造成判决难以执行，或者有其他的损害，或者造成申请人难以弥补的损害的被申请人的行为。这实际上是建立在民诉法第100条和第101条所规定的保全条件的基础上的。
行为保全加上财产保全，构成整个民事保全。民事保全作为一种事先预防性的救济措施，是对事后救济不足的补充。而事先预防性的救济措施，从避免保证判决的难以执行的类型，发展到避免当事人遭到难以弥补的损害的类型。通过起草司法解释，我对行为保全有一个理解，实际上就是终审生效判决的提前强制执行。理解了这一点，很多问题就比较容易理解了。对于行为保全的性质，有什么意见大家可以再提出。
关于行为保全的申请主体。从第一条第一款来看，没有限定诉前还是诉中，当事人既包括已经起诉后的当事人，也包括没有起诉的潜在当事人。第一条第二款的目的是对利害关系人进行解释，并非限定只有知识产权权利人及利害关系人才能申请行为保全。之所以对利害关系人进行解释，是因为如果本司法解释通过以后，两个诉前停止侵权司法解释就要废止，废止之后，专利权、著作权利害关系人就没有司法解释予以明确，而商标权权利害关系人有2002的商标民事司法解释做了规定。关于申请主体，有一个难点，就是被告或者潜在被告如被诉侵权人能否申请，征求意见稿对此未做限制，理由在于，民诉法第100条诉中保全仅规定当事人可以申请行为保全，没有限定是原告还是被告；诉前保全，虽然有保全后30日内要起诉或者申请仲裁的规定，感觉好像只有原告才可以申请诉前保全，但知识产权纠纷中也有确认不侵权纠纷，被警告侵权人似也可能申请诉前保全。而且，在台湾也有被告申请的反向假处分，假处分就相当于行为保全。
管辖没有特别的难点。关于审查程序，征求意见稿第五条规定，如果裁定采取行为保全，法院应当询问申请人和被申请人，另一方案是听取双方当事人的意见。询问，需要一个法官和书记员与当事人进行面对面的沟通，听取意见就是双方当事人提交书面意见就可以。从反馈意见来看，赞成听取意见的比询问的多，认为听取更为灵活。第五条第三款还规定，人民法院认为不符合行为保全条件，可以口头通知申请人裁定驳回申请并记入笔录，申请人请求作出书面裁定的，人民法院应当制作裁定书并送达申请人。这主要是考虑到减轻法官的负担，而且民诉法本身也有口头裁定的规定，法官也反映口头驳回当事人能接受。
关于保全必要性考虑因素，第七条作了规定，一共有四项，其中第二项，是民诉法第100条和101条关于保全的前提条件。第一项是胜诉可能性，知识产权专门法规定的是诉前责令停止侵权，所以以前对这项解释为侵权可能性，但是如果适用于所有的民事领域，包括合同纠纷，甚至还包括被告申请的反向假处分，就只能用胜诉可能性。第三项是对申请人与被申请人利益的衡量。第四项是社会公众利益。征求意见稿与两个诉前停止侵权司法解释相比，多了双方当事人的利益衡量。这四个因素，我们之前的司法政策已经明确过，与美国法院发布禁令时考虑的四个因素实质上是一致的。从反馈意见来看，有建议第一项只要不是必然败诉就可以，这实际上与英国发布临时禁令的相应因素，即双方的争议具有可辩驳性，是一样的。但我们多次征求意见中，绝大多数人赞成胜诉可能性。关于双方的利益衡量，有反馈意见认为难以判断，但这也是美国法院在发布禁令时通常会考虑的因素。
第八条是对难以弥补的损害的界定。这是最重要条款。这一条一共有四款：第一款是对难以弥补损害的定义；第二款从正面规定了什么情形属于难以弥补的损害；第三款从反面规定了什么情形不属于难以弥补的损害；第四款规定，对于造成难以执行或者造成申请人其他损害的认定，人民法院可以参照对于难以弥补的损害的认定。第二款有五项，第一项如药品专利侵权，第二项如网络音乐盗版，第三项如杨绛申请责令被申请人停止拍卖钱钟书书信案。有争议的是，第三款第二项，即知识产权权利人作为申请人无合理理由未使用或者实施相关知识产权且未计划使用或者实施的，一般不认为属于造成难以弥补的损害。规定该项的目的是对于投机型非专利实施实体从救济措施上进行限制。大家对此项可以提供修改意见。第四款实际上是将诉前保全与诉中保全的考虑因素协调一致起来。理由在于，对于保全，国际上一般是不区分程序启动时间，而是根据保全对象的不同规定不同的保全条件。
征求意见稿第四条规定了审查时限要求，界定了紧急情况。原来知识产权专门法规定诉前停止侵权必须在48小时之内做出裁定，现在民诉法规定的则是诉前保全和紧急情况下的诉中保全应当在48小时内作出裁定，而紧急情况本身又是诉前保全的前提。如果不存在紧急情况，就不应当申请诉前保全。因此，48小时的审查时限只有在紧急情况下才构成限制。对于审查时间，一种方案规定的是及时进行审查，另一种规定的是在30日内作出裁定。从反馈意见看，30日内作出裁定比较受欢迎。但是，就我们接触的资料来看，规定明确具体的审查时限很少。除了美国有为期10天的临时限制令、台湾地区不得超过7天的紧急处置令，要求很快作出处理外，之后作出的初步禁令、假处分等，也没有规定审查时限。但肯定要求尽快处理。即便是在30日内作出裁定，很可能还要考虑一些特殊的情况，比如说有一些与行政执法程序的衔接问题。
征求意见稿规定了三种解除保全的情形，即不提起本案之诉而解除、因变更情况而解除、申请人申请解除，这是以前没有的。
关于申请有错误引发赔偿责任的归责原则，征求意见稿采用了严格责任。申请有错误的认定一般与保全措施的解除有关。第十八条规定了四种申请有错误的情形，即因申请人不依法提起诉讼、申请仲裁而被裁定解除保全措施、保全措施因自始不当而被裁定解除、申请人在本案生效裁判中败诉和其他。采取严格责任的理由在于，一是保全程序作为普通救济程序的补充，要求及时作出判断，本身具有一定的风险，申请人作为保全措施的受益人，应当对由此而给被申请人造成的损失承担赔偿责任；二是申请有错误引发的赔偿责任属于一种特殊的赔偿责任，不应当将申请人具有主观过错作为要求其承担赔偿责任的构成要件，让申请人承担无过错责任有助于申请人在发动保全程序时慎重行事，有利于减少由于滥用民事权利而给他人造成的损害；三是我国台湾地区、德国对于因假处分、假扣押而给债务人造成的损失规定在一定情形下由申请人承担赔偿责任，并未考虑申请人在申请保全时的主观状态；法国的判例中也明确不考虑申请人的过错。我国台湾地区民事诉讼法中保全程序有一条规定申请人能够证明自己无过失，法院可以视情况减轻或者免除赔偿责任。但是一直就没有找到这方面的裁决，我国台湾地区很多裁决对申请有错误均是采取严格责任。四是申请人抗辩其主观上无过错往往发生在采取保全措施后专利权被宣告无效的情况下，对此抗辩，英国和美国法院认为不应当考虑申请人的主观状态而应当由申请人承担赔偿责任。对于申请有错误的认定，我们委托了我们的理论研究基地北京大学，张平老师的团队对此进行了研究并提交了报告，该报告也是支持严格责任的。
欢迎大家多提供意见，谢谢大家。
四、行为保全司法实践和相关法律问题思考
上海市高级人民法院知识产权庭副庭长 李国泉
大家下午好！我今天发言的题目是：行为保全制度的司法实践和相关法律问题思考。实际上我原来的打算是讲三个部分，一是行为保全法律制度的概况，二是司法实践总体的概况，以及对行为保全制度的探索，三是讲一下对行为保全相关法律问题的思考。
首先，行为保全法律制度如果运用得当，肯定会对提高司法的影响力有很大的促进作用。对于行为保全制度，上海高院曾进行一个相关的调研。
从行为保全法律制度的发展概况来看，我国最早的行为保全的立法比较晚，最高法院于1988年在关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见中第162条规定，在诉讼中存在需要停止侵害、排除妨害、消除危险的情况时，人民法院可以根据当事人的申请或者依职权作出裁定。这是一个关于禁令的规定，实际上开了“禁止令”的先河，这个规定，是比较原则的，也没有具体的条件和程序，客观上，在立法和司法上也没有主动意识到该条款与行为保全的相关关系。后来，修订前的《民事诉讼法》以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》里也有与行为保全相关的规定。就诉讼保全制度，仅对财产保全作了相对完整的规定。实践中，先予执行制度在一定程度上替代了行为保全的部分功能。 关于先予执行的问题，我在2005年办过一件案件，在诉中曾以先予执行形式作了裁定，实际起到诉中禁令作用。另外，在海事诉讼特别程序法中也有关于行为保全法律制度的规定。突破了民事诉讼法的保全对象仅限于财产和证据的规定，将海事强制令与海事请求保全、海事证据保全并列，形成行为、财产、证据三种海事保全制度。
针对知识产权行为保全制度，最早出现在1992年《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》中，至于其他司法解释、《著作权法》、《专利法》中也有相关的规定，大家都了解，在此不做详细介绍。
从司法实践情况来看，先予执行、海事强制令和知识产权诉中、诉前禁令得到广泛的运用，这些制度对于及时保护当事人权益发挥了很大的作用。就知识产权诉讼而言，经过十几年对行为保全的实践，积累了丰富的司法经验，但也出现了一些严重的不足，主要是适用范围不明确，保全方法不多、保全程序不完善，不能满足民事诉讼实践的发展需要。2012年民事诉讼法新增了行为保全的规定，为我国各类知识产权案件行为保全提供了法律依据，也对知识产权保护带来新变化。
下面我谈一下上海法院行为保全的司法实践。以上海二中院相关情况为样本，我参考了上海一中院的相关数据，和二中院的整体情况一致，因为我对二中院的情况比较熟悉，就用二中院的情况作为样本。
禁令制度实施后，从总的受理情况看，自2001年以来上海二中院受理禁令案件45件，诉前禁令案件有35件，诉中禁令有10件。如果从发展情况来看，从2001年到2008年，数量上基本上还是均衡的。但近年来，尤其2009年以来，只有1件。从收案案由来看，著作权侵权案件8件，商标侵权7件，专利权侵权案件27件，占三分之二；从申请主体的涉外情况来看，外国公司和有外资背景的申请人主体占了相当大的比例；从处理的结果来看，35件诉前禁令案件中，裁定支持的有8件，驳回的有7件，基本的比例还是比较相对均衡的，撤回禁令19件，占一半以上。
对上述案件进行了相关分析，得出了一些结论：
第一，近年来诉前禁令运用偏少。诉前禁令这个制度建立已经十几年了，当事人提出的申请的案件数量比较少，支持的数量相对来说就更少了，制度还没有非常有效得以完全运用。其中的原因我们分析了一下，有几个方面，主要是：首先，知识产权诉讼案件审理效率提升，诉中、诉前证据保全有效配合等因素，通过正常诉讼程序相关合法权益得到了保护。其次，当事人对禁令的证据准备工作不足。还有一个原因法院采取了审慎的审理原则。我们感觉，这也是情有可原的，禁令涉及当事人重大经济利益，如果审查比较宽松，也会导致禁令案件造成不利的后果，所以我们审查要仔细，还要程序合法，措施得当。法官的压力非常大，尤其涉及到专利发明权、软件著作权的方面更是如此。当然，从最高院现在的指导精神来看，需要以积极合理的原则去把握。
第二，得到支持的禁令案件多为涉及外观设计专利、知名商标或者知名作品的案件，因为从胜诉可能行的考量角度来讲相对比较容易。
第三，涉外当事人与国内当事人相比的话，对禁令的申请更为熟练，而且应该说，准确性比较高，得到法院的支持也比较高。
最后，对于驳回的理由我们当时也做分析，我们分析有几个理由，依次是申请人权利地位不明确、证明当事人侵权的事实不明确、没有提供担保的情况，以及不具有不责令停止侵权，其利益将受到难以弥补的损害的充分理由等情况。
上海法院在行为保全制度需要介绍的另一情况是，在适用新领域方面的积极探索。
我以上海一中院审理的申请人美国礼来公司与被申请人黄某行为保全申请案为例。礼来公司是美国著名的制药公司，礼来中国有限公司是礼来公司在中国的独资公司。礼来中国公司黄某违反了劳动合同的约定和相关公司的规章制度，从礼来中国公司服务器上擅自下载了21个礼来公司的商业秘密，公司发现以后，黄某承诺允许公司检查其个人装置，并授权公司删除涉案信息，但此后黄某却未履行承诺的事项。礼来公司和礼来中国公司向上海一中院提起诉讼，请求判定被告黄某立即停止侵害原告商业秘密的行为，并赔偿原告经济损失以及合理费用计2000万元，同时提出行为保全的申请。法院裁定：禁止被申请人黄孟炜披露、使用或允许他人使用申请人礼来公司、礼来中国公司主张作为商业秘密保护的21个文件。案件经审理，认定被告黄违反公司规章制度，擅自将原告的技术秘密文件下载及转存于个人所有的电子设备之中，且未履行承诺，配合原告删除上述技术秘密文件，使原告的技术秘密存在着失控的风险，构成商业秘密侵权行为，依法应当承担相应的民事责任。鉴于原告未能提供证据证明其因被告的侵权行为而遭受实际损失，但对原告赔偿损失的主张不予支持。
我国专利法、著作权法和商标法对行为保全做出了规定，但对之外的知识产权案件，如反不正当竞争案件、垄断案件、植物新品种案件、知识产权合同纠纷案件缺乏行为保全的执法依据。民诉法做了行为保全的规定后，所有种类的知识产权案件都可以依据该规定给予救济。但到目前为止，相关的案例和实践还很少。礼来公司诉黄某的案子就是典型的案例，也是最高法院于2013年10月公布的八起知识产权司法保护典型案例中的第一起典型案例。最高人民法院对该案当时做出的相关评价是：认为该案是我国首例依据修改后的民诉法在商业秘密侵权诉讼中适用行为保全措施的案例，突显了人民法院顺应社会需求，依法加强知识产权的司法保护的实践努力。
最后，谈谈对新民诉法施行后在行为保全制度方面的部分问题和思考。
民诉法行为保全在民诉法规定中只是一条概念性的规定，过于原则，其要件特征不是很清晰，操作性不强，实践中难以把握。这里主要谈三个问题：
一是关于“侵权判断”与“胜诉可能性”
与著作权法、专利法规定不同，民诉法未就侵权判断作出规定，如何把握侵权证据的举证要求。 实践中掌握的是胜诉可能性标准。对胜诉可能性的理解：胜诉可能性不仅仅是可能性，而是可能性非常大。胜诉可能性大也不意味着全部申请均获支持，基础法律关系得到支持即可 ，参考礼来公司案做法。
二是关于“合法权益受到难以弥补的损害”
实践中，当事人、法官对此均难以把握 。总的来说，不存在难以弥补的损害：所有的损害最终都可以金钱弥补，当然没有履行能力并非在此考虑的因素。建议采取“严重损害”或“显著损害”等限制性定义方式。法官在较短的审查期间中难以完成 审查判断。
建议参考相关国家的司法实践。美国相关实践：胜诉可能性证明程度越高，对无可挽回的证明要求越低。 英国相关实践：原告在审理终结时能就损失获得充分赔偿，就不应对被告作出任何禁止性命令；原告的损失与对被告损害难以计算或难以用金钱赔偿，在公平基础上决定是否给予禁令。
三是关于“担保”
法官在较短的审查期限内对现金担保以外的保证、抵押担保的有效性进行审查，存在困难。
担保金额的确定没有统一标准。司法解释规定的相关考虑因素，实践中难能实现。
涉及个人身份权方面的行为保全，应视申请人财力及案件具体情况，不一定要求提供担保。
五、难以弥补的损害
北京知识产权法院审判监督庭法官 冯刚
直接说内容，一是介绍法条，二是对概念的分析，三是说具体的情形：正向和反向，什么情况支持做，什么情况不支持做，四是地位。之前郎贵梅法官和李法官介绍过的，有很多和他们相同的内容会略去。
我个人理解，有两点。司法政策对行为保全的态度有一个过程，原来的表述为四个字“积极慎重”，现在的表述是“积极合理”，刚才李法官也强调了。诸位可以看出，从“慎重”变成“合理”，我的理解是标准可能就会更宽，在司法实践中进行适用的情况就会更多。郎法官介绍的起草的司法解释征求意见稿，针对的是现在司法实践中，对行为保全的实践做法中的一些弊端，需要进行改善。比如说适用中的主观化弊端，我们是不是可以更加客观化、规则化，对于社会公众来说也更加有可预见性。
在民事诉讼法中的规定包括，第100和101条在文字表述上的区别：第100条的表述为“判决难以执行”，或者“造成当事人其他损害的”，第101条的表述为“难以弥补的损害”。表述不一样，我们理解的就是对这种意思内涵应该做统一的解释，也就是说，“难以弥补的损害”要分成两种情况，第一是本案判决不能执行造成的损害，第二是本案诉讼以外的损害，在本案中不能弥补。
征求意见稿中归纳出来的对“难以弥补的损害”的规定，考虑的因素主要包括：是否构成侵权、胜诉可能性、难以弥补的损害、社会公共利益、双方利益平衡等。
难以弥补的损害是指难以计算或者通过金钱赔偿难以救济的损害，因此通常被认为可以通过禁令制度予以救济。对于这种概念我们应该怎么来理解。
我们认为，行为保全制度的核心——存在难以弥补的损害，是设立行为保全制度正当性的依据。正是因为存在事后赔偿难以弥补的损害，才有必要在损害赔偿制度之外，设立行为保全制度，允许当事人在法院作出终审判决之前，申请法院责令对方当事人作出或者禁止其作出一定行为。
从行为保全制度和损害赔偿制度之间的关系来理解，对应的是损害赔偿制度的缺陷，申请人在胜诉判决的情形下，存在执行判决仍不能弥补的损害，或者被申请人无赔偿能力致使判决难以执行的情况，所以有必要通过行为保全制度予以救济。
难以弥补的损害在性质上的表现为难以计算、难以恢复原状或者以金钱赔偿难以救济的损害。
难以弥补的损害可以分为：判决难以执行和造成当事人其他损害。
具体情况包括这么几种情形：损害在性质上不可用金钱来等价计算，比如说申请人的人身权利、商誉权利受到损害等等。人身权如果受到损害的话，没法儿在性质上用金钱来进行等价计算，也不可得到恢复，这种情况可以适用行为保全。
然后就是申请人的竞争优势、市场份额等，遭受难以恢复的损失，例如礼来公司的案子。礼来公司的这个案子中，还有一种情形可能比较特殊，申请人在本案诉讼之外，还需要提起其他诉讼才能充分保护其权利。这里有以前北京三中院审理的一个案子，雅培公司起诉台州的一个企业生产了其拥有外观设计专利权的奶粉罐，同时提起行为保全，要求法院出一个裁定，禁止台州的企业继续生产，其中考量的一个因素，如果不做行为保全，进行正常审理的话，可能得出审理结果也是一样的，但是这一段时间之内，就会使侵权人生产大量的侵犯外观设计权的奶粉罐儿，一级一级的销售，最终走向市场，每一个销售环节的扩大，侵权行为人的增多，就会造成损失的扩大，维权难度的增大，最终权利的损失是难以得到弥补的。经济损失是一方面，另一方面市场份额方面的损失。这些就不仅是本案诉讼中的一个被告造成的损失，后续的下游企业都会扩大这种权利的损失，在这种情形下，被申请人明显没有赔偿能力，这一点在征求意见稿中第8条有明确规定，这些情形下，应当作出行为保全的措施。
有一些排除情形，即不应当作出行为保全的一些情形，包括被申请行为已经停止，或者即将停止被诉侵权行为，申请人与被申请人就双方的问题进行协商，申请人没有正当理由迟延申请诉讼。北京知识产权法院受理的一个案件出现了这么一个情况，申请人有一个外观实用新型专利权，被申请人销售这种被诉侵权的产品，申请人就提出行为保全的申请，申请人的理由是，被申请人存在安全隐患，所以要进行行为保全，北京知识产权法院没有批准申请人的行为保全的申请，因为首先损失是可以计算的，通过产量、利润可以进行计算，另外，申请人自己没有实际生产也没有参与投标，即使被申请人没有中标，也不会是申请人中标，这部分利益是其他人获取的，从利益平衡的角度来看，对于申请人也不会有不利的影响，生产安全隐患，不属于难以弥补的损害，因此，就没有核准申请人的申请。
难以弥补损害与其他考量因素之间的关系，首先是难以弥补损害与胜诉可行性，这是两个完全不同的判断过程，难以弥补损害是考虑损害的性质和后果，而胜诉可行，要根据实体法的规定，从请求权的成立要件进行判断，不能根据申请人具有胜诉可能性推定其存在难以弥补的损害。应该是独立判断，分别各自考虑各种要件。
难以弥补的损害，不应该是一种推定的，只要权利人有这么一个权利，停止侵害请求权就一定给他一个行为保全的救济方式。有一个2006年的案件，在这个案件中，美国法院指出权利的创立不等于权利的救济，在拒绝了专利侵权成立的情况下颁发了永久禁令，而且使用范围从专利领域的永久禁令到专利领域的临时禁令，再到版权、商标领域的临时禁令。这个案子在美国是有争议的，是否禁令成立的话，是不是就一定要判停止侵权。永久禁令在判决侵权成立的情况下，也可能是不给的，需要考虑到社会公共利益或者被告利益之间的比较平衡。
最后考虑的因素是经济分析问题，波斯纳法官提到的胜诉的可能性，胜诉给原告带来的利益与败诉给被告带来的损失之间进行一个平衡，这种数学公式，实践中难以确定的量化，但是会给我们提供一种思路和方法，使我们的考虑更具一些合理性。以上就是我向大家汇报的内容，不足之处希望大家批评指正，谢谢大家！
六、知识产权诉讼中证据保全措施的适用
广州知识产权法院法官 郑志柱
大家好！我是来自广州知识产权法院的。北京知识产权法院的典型特点就是行政案件多，与此相比，广州知识产权法院收案的突出特点是民事案件非常多。民事案件多涉及到保全问题。刚才诸位老师已对行为保全问题作了很透彻分析，我现在从证据保全措施的角度分享一些体会。
讲三个问题分别为：是否准许之审查、实践经验之分享、保全结果之使用。
第一个问题。简要而言，是否准许证据保全申请，至少需要审查两个要件，即保全对象是否有证明意义，以及是否为当事人所无法取得。
展开来说，第一，被告存在侵权行为的盖然性性，比较典型的案例是微软诉某明星企业案，申请人通过公开途径被告网站的的公开信息得知，被告有几千员工，声称每个员工均配备有自动化办公的Pc机，且声称公司办公自动化中使用了某软件，而该软件是基于被诉软件才能运行的，再通过双方的贸易往来记录，作了被告大量使用被诉软件的论证。法院认为申请人的这种论述有道理。也就是说，只有申请人提交的初步证据表明被告存在侵权的较高盖然性，其证据保全申请才有可能被准许。另一方面，这种侵权的盖然性无法代替侵权行为的最终证成。比如，某软件公司通过远程技术监控，推知被告使用了被诉软件。这只是初步证明，如果要认定被告构成侵权，这是不够的。
第二，被告的权利能力。只有超过申请人的权力能力范围，为其所无法取得的，才有可能被准许。如果通过公证等自力手段可以取得，法院不应准许。这种情况诸如被诉产品全部外销。要考察申请人的自力手段是否已穷尽。还有一种情形，如果被诉产品为超大型设备，但涉及侵权的只是其中的一个小部位，如果强求当事人自力取证，不符合经济原则，也可以考虑同意予以保全。
第三，保全对象的关联性。典型的例子是对财务帐册的保全问题，按照当前社会的诚信情况和企业对账务资料的处理，对财务帐册的保全，要真正保全到有价值的财务帐册是很困难的。同时，民事诉讼中，司法权的强制力是非常有限的，导致我们要去做这类保全，实际效果很差。在这种情况下，当事人还动辄提出保全申请，客观上似乎是诉讼权利的滥用，或者说是司法资源的浪费。面对这种实际情况，一种可以考虑的应对作法是通过责令当事人对计赔方式的选择和预缴费用来解决。我们知道，计算侵权赔偿可以有几种方法，一是原告因为侵权行为所导致的损失，二是被告因为侵权行为所获得的利益，三是许可费的倍数，四是酌定。根据这个逻辑，可指引当事人进行计赔方式的选择。如果当事人申请保全财务帐册资料，无非是想证明被告因侵权行为所获得的利益，因此，申请人在诉讼之初就应作出这样一个计赔方式的选择，有关的诉讼风险也要自己承担。沿着这个思路，如果主张一百万，但是最后可能只取得几张财务帐册，得出结果可能就一两百块钱。同时，由于保全后必须拿财务帐册去审计，涉及到审计费用的问题，可以在审查申请是让申请人预缴部分审计费用。通过这两层过滤，不是真心想做申请的当事人就退出来了。这种作法能一定程度上缓解当前人少案多的困境。实践中还有一种现象，以财产保全的名义要求保全，要求对被诉侵权产品进行保全，到底是财产保全、证据保全还是行为保全，当事人不予明确。法院会释明，从逻辑上来说，当事人指控被诉产品侵权，既然是侵权产品，一旦主张成立，应予销毁，故不能成为财产保全的对象。当事人实际上是想通过财产保全的方式达到行为保全即禁令的目的。经过我们上述释明，当事人一般也就不再坚持了。客观上说，这也是由于行为保全严格审查情势下当事人的无奈之举。我们注意到，在一些司法政策文件中，行为保全审查要件中的“谨慎”字眼被“合理”字眼代替，随着保全制度的完善，当事人可没必要这样“用心良苦”了。
第四，保全对象的明确性。申请人必须明确，要保全的被诉产品是什么摸样的，是大型机器中的具体哪个部位？
第五，关于紧急事项。有些保全是诉前保全，则申请人应举证证明存在紧急事项，一个典型例子是中秋节之前的月饼，再比如这几天在广州召开的广交会，每期就三到五天，如果不及时保全即将无法取得证据，这就是紧急事项。
第六，关于担保，按照法律规定一般无需担保，因为一般不会导致对方当事人的财产损失。但是，如果涉及到大型机器保全，可能导致被告财产损失，我们认为，相应的担保还是有必要的。第七，关于保全与调查取证的转换，为了利用司法效率，对于对抗性不大、技术难度不大的案件，可以组织双方当事人到现场做技术对比，也不用做保全裁定书了，相当于把庭审中技术对比这个环节给省了。
第二个问题是个形而下的问题，但是，有些理念性的东西可以提示一下。在保全过程中，一是要坚持司法权保守主义，法院是根据当事人的要求保全证据，保全的动因是因为申请人权利能力所限，取不到，司法权才介入。是在“有而不得”的情况下的证据保全，而非证据搜查，法理上不允许掘地三尺。基于这种理念，保全过程中，如果涉及到被告的商业秘密，还要主动保护，防止公器私用，防止被当事人作为“骚扰”竞争对手的工具使用。二是要定位好角色，无论是做裁判的法官，还是做执行的法官，要恪守中立角色，操作的时候，要告知当事人相关的权利、救济程序，为防止发生现场过激冲突，一般不合适带申请人一同前往现场。
第三个问题。保全结果拿到之后，还有一个怎么审查的问题。2013年广东省法院出台了一个完善司法证据制度破解赔偿难问题的举措，包括举证妨碍、优势证据等内容，今年初将广州知识产权法院纳入第二批试点范围。财务帐册保全中，当事人拒不提交完整资料，甚至采取多种阻挠措施，这种态度本身就是证据，也就是说存在举证妨碍，经过合理性审查以后，可以考虑直接支持申请人提出的数额。我的发言到此，谢谢！
七、以行为保全为突破口，强化司法保护效率，真正发挥知识产权司法保护的主导作用
深圳大学法学院教授 李扬
各位专家、各位学者、各位法官下午好，感谢大会主办方给我邀请，并给我一个宝贵的发言机会。我的发言题目是，《以行为保全为突破口，强化司法保护效率，真正发挥知识产权司法保护的主导作用》。技术是一把双刃剑，在使知识产权人更加效率性地应用知识产权的同时，也使得侵害知识产权的行为变得越来越容易，越来越频繁。在这样的大背景下，知识产权人越来越渴望其权利保护的效率性。但是，由于保护的滞后性、程序的复杂性等原因，知识产权司法保护已经很难满足知识产权人权利保护的需要，尽管司法保护实现了公正价值目标，但在诸多权利人看来，司法保护有点儿像蜗牛爬行，也不知道究竟什么时候才能爬到其家门口。
相比司法保护而言，由于体制机制等各种原因，在我国现阶段，知识产权行政保护更加具有效率。这样的局面，我们不得不说，对于知识产权司法保护主导作用的发挥，是一个非常巨大的打击。这就促使我们思考一个问题，究竟从哪里寻找突破口，才能真正发挥知识产权司法保护的主导作用？这个问题早就引起了我国司法界的高度关注。记得今年3月18日最高人民法院成立知识产权司法保护研究中心的时候，金克胜副庭长代表最高人民法院介绍了需要研究解决的的28个知识产权司法保护课题，其中第一个就是“知识产权司法保护主导作用的内涵和实现路径”，而且这个课题由陶凯元副院长亲自负责。这充分说明，究竟如何发挥知识产权司法保护主导作用，是一个非常值得思考、需要认真解决的重大理论和现实问题。
那么突破口究竟在什么地方呢？我个人思考的结果是，加大知识产权行为保全颁发的力度，也许是一个重要的突破口。行为保全最大的好处是，在知识产权人正式提起诉讼之前，就制止了正在发生的侵权行为，并且避免了给知识产权人造成重大的损失和紧急的危险。
然而，非常遗憾的是，我国《民事诉讼法》第100、101条以及最高人民法院关于知识产权行为保全司法适用征求意见稿的第三条、第四条、第七条、第八条关于行为保全要件的规定，虽然非常完备，但总体上给人的感觉是，知识产权人申请行为保全非常困难，相对于行政保护的效率性而言，完全是自缚手脚的做法，这对于实现知识产权人权利的效率性保护是极为不利的。
为什么说知识产权人申请行为保全非常困难呢？按照民事诉讼法和上述司法解释征求意见稿的规定，知识产权人申请行为保全的一个必要条件是，被申请人的行为可能给申请人造成难以弥补的损害。虽然征求意见稿第8条界定了什么是难以弥补的损害，但“难以弥补的损害”总给人非常模凌两可的印象，要满足这个条件非常不容易。我注意到，虽然美国、德国相关法律和布莱克法律词典也使用了“难以弥补的损害”这样的用法，但日本的《民事保全法》第23条第2项并没有照抄美国、德国的做法，使用“难以弥补的损害”这样的概念。
按照日本《民事保全法》的规定，知识产权人申请假处分命令即行为保全仅仅需要被申请人的行为可能给知识产权人造成显著的损害或者造成紧急的危险，而无需给权利人造成“难以弥补的损害”。事实上，我注意到，日本在二战前对行为保全应用非常谨慎，或者说还不太了解这个制度的妙处。但是，二战之后，日本为了适应经济快速发展的需要，似乎一夜之间发现了行为保全的好处，因而极为开放地加大了行为保全颁发的力度，甚至只要求知识产权具有稳定性即可，只是到了后来才发觉过于频繁地颁发行为保全命令，对被申请人也会造成很大影响，才慢慢开始要求“必要性”。然后，即使如此，从日本的司法实践看，对必要性的解释远远没有达到给“权利人造成不可弥补损害”的地步。
究竟什么是“不可弥补的损害”，真的是一个难以科学界定的问题。正是因为如此，加上考虑到知识产权不同于有形财产权的特性，我个人提出的一个大胆解释是，也许只要有初步证据证明侵权行为成立，就可以推断存在不可弥补的损害。
以上是我提出讨论的第一个问题。
涉及行为保全的第二个问题是，申请人提出行为保全申请后，人民法院究竟应当在多长时限内做出审查并做出裁决？按照征求意见稿的规定，有两个做法。一是法院在收到申请人的申请后，应当及时审查。二是非紧急情况下，审查时限为30天。不管哪种时限规定，对于追求效率性的行为保全而言，都是非常不合适的，在很多情况下，对于权利人而言，即使法院发布行为保全命令，也毫无意义。
第三个问题是，行为保全裁定究竟由谁来执行？是由作出保全决定的裁判庭，还是法院内部的专责机关？这个问题不解决好，同样影响行为保护追求的效率性保护知识产权的价值目标。
总结我上述的发言，中心意思是，如果知识产权行为保全以权利的保护和效率性为首要宗旨，则应当应当站在真正发挥知识产权司法保护主导作用的高度上，重新设计知识产权行为保护制度。最重要的是，应当缓和颁发诉前禁令的要件、缩短颁发诉前禁令的审查时限、明确诉前禁令的执行机关。具体而言，如果知识产权确实有效、经过简要的口头辩论后发现初步证据证明侵权行为成立、颁发诉前禁令不损害公共利益或者不至于给被申请人造成不成比例的重大损失，也许就应当迅速支持知识产权人的诉前禁令请求。我的发言到此，谢谢大家。
八、侵犯知识产权刑民交叉案件中保全措施的运用及冲突解决机制
北京罗杰律师事务所 罗正红
谢谢主持人，谢谢会议组的邀请。在过去十五年以来，权利人特别是涉外权利人，办理了很多知识产权刑事保护案件。同样的法律行为侵害了刑事法律关系和民事法律关系，公检法来追究他的刑事责任，权利人提起民事赔偿诉讼，这就涉及到刑民交叉问题。前几位发言人都是从行为保全和证据保全角度，我今天主要从财产保全的角度反映在刑民交叉案件中保全措施的运用及冲突解决机制。
刑事保护主要是国家行使刑罚权，是行使公权力，而民事诉讼是保护民事权益，当两者出现冲突的时候，要优先考虑国家的公权力，这是先刑后民审理模式最根本的理论基础。
先刑后民在现实中，也遇到过这样的问题。比如2010年，我在上海中级人民法院代理的民事案件，对一个假冒行为在刑事追诉过程中，我们向法院提起民事诉讼，大家知道，知识产权刑事案件最高法定刑是七年，由基层法院管辖，而知识产权特别是涉外知识产权民事诉讼案件，很多地方由中级人民法院审理，比如北京知识产权法院成立之前，所有涉外知识产权民事诉讼案件由北京市中级人民法院审理。这就涉及到不同级别的法院管辖不同性质案件，我向上海中级法院起诉，上海中级法院告诉我说你必须等到刑事判决生效之后，你才能到我们这儿来立案。因为上海高院在过去有过类似的规定，这就是先刑后民的审理模式。
1985年, 最高法、最高检、公安部联合发布《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》规定: 为了保证及时、准确地打击犯罪活动，各级人民法院在审理经济纠纷案件中，如发现有经济犯罪，应将经济犯罪的有关材料分别移送有管辖权的公安机关或人民检察院侦查起诉，公安机关或检察机关均应及时予以受理。这是先刑后民审理模式的标志性解释。
1987年，最高院、最高检、公安部发布了《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》中强调人民法院在经济纠纷审理中发现经济犯罪事实的，一般应该将经济犯罪与经济纠纷全案移送。如果我们是先通过刑事追诉的话，在公检法不同阶段，都会涉及到财产保全的问题，比如说公安侦查阶段，有权查封、扣押、冻结财产。2013年9月最高院、最高检、公安部发布了《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》。人民检察院也在公诉阶段，有权查封、扣押、冻结。刑事判决的执行阶段，法院也有权查封、扣押、冻结财产。在这种刑事追诉过程中，遇到财产保全问题。审理刑事案件，审完后我再提起民事诉讼，作为知识产权权利人或者是利害关系人，当然是有权向法院申请查封、扣押、冻结侵权人的财产，但问题是在刑事案件中，已经被公检法不同机关查封、扣押、冻结的财产，我现在在民事诉讼中也想提请人民法院对这个财产进行查封，怎么办，我本身就代理过这种案件，遇到了这个问题。同一财产不得查封两次。法院对我们的财产保全申请无法作出裁定。广州地区是知识产权侵权高发地，广州地区法院也办理了很多知识产权刑事案件，我认为办的非常好，不光是判处侵权人有期徒刑，还判处了很高的刑事罚金。我们代理了一个假冒注册商标的案件，其中两个主犯，一个被判处1500万元的刑事罚金，一个被判处1200万元的刑事罚金。侵权人虽然挣了许多钱，但也很难在交纳了1000多万元刑事罚金后还有财产支付民事赔偿。
我们遇到这样一个问题怎么办，这就是我今天给在座的最高法院法官特别是最高法院行为保全司法解释起草人及在座的知识产权法官提出的问题，需要认真研讨。
我们也注意到2005年，最高人民法院司法解释，《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条，对被执行人及其所抚养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖，变卖或者抵债，这个司法解释到目前为止还是有效的。如果侵权人只有一套房子，当然是生活必需居住的房屋，如果允许法院查封但不能变卖，我权利人的民事诉讼岂不是赢了官司赔了钱？如果侵权人有两套房产，他可以变卖一套房屋，留一套房屋, 这样以来你不能变卖他另一套房产。如果有两套房产，其中一套在刑事追诉中被公检法查封，如果允许我权利人在刑事追诉过程中提起民事诉讼，我可以申请法院查封另一套房产。现在法院不允许我同时提起民事诉讼，侵权人可以在刑事追诉过程中变卖另一套房屋，转移财产。
好在2010年侵权责任法第四条规定，因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。2014年最高人民法院出台了司法解释，《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条对执行的先后顺序做了明确的规定，如果侵权人有财产，按照下面的顺序，一是人身赔偿中的医疗费用，二是退赔被害人损失，三是其他民事债务，我认为包括知识产权民事赔偿，四是罚金，五是没收财产。所以民事债务排在了刑事罚金之前，对知识产权维权来说，这是非常重要的武器，我们也成功的在一个案件里申请广州法院确认我们的民事赔偿优先刑事罚金支付。
我们现在倡导司法改革，我们有没有可能对我们传统的审判模式进行再思考，我们认为，如果有“三审合一”的，可以解决刑民交叉问题，不是“三审合一”的地方，建议允许“刑民并行”，在刑事追诉过程中，允许权利人进行民事索赔，我们也建议最高法院在有关的司法解释中作出相关规定，对2005年的司法解释作出修订；对公检法查封的财产如果在民事诉讼中权利人提出财产保全申请，人民法院应当作出裁定，在这种情况下，原先被查封的财产，变更保全范围，优先执行法院民事诉讼的查封裁定，使权利人的权利真正得到保护。谢谢大家！
九、技术秘密案件保全措施的适用与相关建议
金诚同达律师事务所 李德成
一、 关于技术秘密案件适用保全措施的证明标准与证明方法问题
我认为在启动技术秘密案件的保全措施前，要准备的基本的证据和信息包括秘密点说明，技术秘密的保密范围以及相关秘密信息的载体文件，保密措施，接触秘密的证据，损失或非法所得的初步证据和证据线索。个人或单位基本信息保全对象的具体位置、被保全设备或服务器的基本情况等。
保全采取的具体措施、可能对运营、研发产生的不利影响及有效的控制手段；保全的工具与设备；与电子数据有关的保全方法等。当前保全措施我们感觉到难度大、效率低、不配合甚至对抗的情况时常发生，采取保全措施的动力普遍不足。个人认为司法审判现状对技术创新已经产生了不利影响，考虑到技术秘密案件证据标准与证明方法的特殊性，提出三点具体建议：第一，完善针对技术秘密案件保全措施的统计与考评制度；因为在与很多的法官在交流的时候，感觉到他们对技术秘密案件证据保全本身占有非常多的时间和精力，当看，又有那么大的审判压力。所以要考虑改进，统一的对技术秘密案件保全的统计与考评制度，要从更高的制度层面上来解决这个问题。第二，引入专业技术服务机构参与实施保全；第三，明示并强化不予配合保全措施的不利后果，并在审判中严格执行。
二、 技术秘密案件适用保全措施的保全范围与保全方法之间的关系
保全的范围与所采取的保全方法这两者之间会相互产生影响，由于受时间和客观条件的限制，并不是保全的范围越大、内容越细越好，而是要考虑优先级别。以信息网络为例，我建议从以下几个方面进行考虑，一是版本服务器存储的代码，包括附属文件，为了减轻对游戏运行而产生的压力，可以优先考虑版本服务器源代码和附属文件；二是源代码与开发工具；三是服务器端的运行代码、文档；四是开发日志、开发相关的记录。五是抗辩声称所使用的开源文件与第三方代码；六是注意对密令集与定义文档保全等。
三、 技术秘密案件在保全过程中常出现的错误与注意事项
以信息技术领域为例：关于电子数据的时间，创建、修改和末次修改的时间这是非常重要的保全内容，关于电子数据的主体文件作者、创建者、修改者、计算机名称和主题，关于电子数据的来源，电子数据完整性、清洁型和篡改的验证，关于电子数据交接、封存的程序等。以精密仪器领域为例，所涉及的错误来提醒大家：比如超范围察看与记录，尤其对于采取保全措施之外，有申请人一方的技术专家的参与的时候，超范围察看将成为一种新型可构成被保全对象技术秘密侵权的一种方法；要窃取模块的硬件与侵犯技术秘密的关系。有些技术秘密案件，前期非法获得的技术还不足以完整的生产出产品，往往通过窃取技术模块的硬件来弥补自己。这些事实，在司法实践中，要注意他们之间的关系；关于PID参数及其修改、使用的关系等。
四、 技术秘密案件的保全措施与法庭组织勘验配合适用
有成功案件的经验表明是有效的。在执行技术秘密诉讼保全措施前，先组织双方当事人针对争议的事实和抗辩要点所依据的主要事实，在保全对象或环境中组织进行法庭勘验。通过法庭勘验的形式，将需要查证事实的证据固定下来，或者将关联证据聚焦。我的体会是，如果处理得当可以：（1）降低对抗、减少干扰；（2）引导结合抗辩事实通过勘验固定证据，达到保全证据的效果；（3）通过勘验发现证据线索，根据情况及时采取保全措施等。
五、保全过程与保全结果对证明义务和举证责任的影响
对拒绝配合执行保全措施的，法官通过释明不利的严重后果，并结合其抗辩所依据的事实与理由，形成证据链条。我以手游行业拒绝提供源代码为例，在原告预先提交源代码前提下，提出如下几点建议供参考：
（1）没有合理理由，或者先是愿意提交但其后无理由不提交，或提交后（或保全到源代码后）拒绝提交密钥的；
（2）委托鉴定机构，通过反编译服务器备份或运行的目标码，允许原告方的技术人员对反编译的文件以查看的方式质证；
（3）通过上述质证，提取并固定非正常的相似；相同的冗余与错误；权利人的标识；特别的识别信息码；自定义符号；已经修改了文件名，但却对修改前的权利人文件名进行定义；被调用文件的命名；对开源文件或第三方文件的使用与修改方式等；
（4）结合权利人事先提交的源代码，针对固定的前述事实，要求被告做出合理的解释并分析已提交证据是否能够履行其证明义务，特殊情况下允许补充证据加以证明其抗辩的事实；
（5）必要时可以针对如何在权利人源代码文件基础上进行修改的事实委托鉴定，包括：修改的内容与区别；修改方式与方法；修改后文件生成工具与相关附属信息等；
（6）通过多元的证明方法进行查证，结合证据优势原则、科学分配证明责任、履行与转移证明义务等，查明使用技术秘密的事实。比如相同与实质相同；保全（或勘验）时获得的信息与抗辩所依据事实的对应关系；推定或综合认定等；
（7）关于以合理或者依法使用第三方技术作为抗辩理由的事实认定，建议考虑如下因素：抗辩理由提出时间；针对该抗辩理由提供的证据；保全（或勘验）措施执行时的释明；在初步认定使用技术秘密事实后，允许提交新证据的必要性等；
（8）关于获利、损失等与赔偿有关的保全问题，建议充分学习并借鉴广东高院徐春建副院长的相关意见与建议，此处略。
发言至此，谢谢！
十、互联网环境下的诉前禁令问题
腾讯科技（深圳）有限公司 杨奇虎
尊敬的各位领导，各位法官，各位老师，各位嘉宾，非常高兴今天有这个机会，跟大家分享一下互联网环境下的诉前禁令问题。我会从企业的实物角度对互联网环境下遇到的一些问题和大家做分享。
第一，立法现状，我梳理了一下，基本上，要满足诉前禁令的话，需要符合三个环节，第一，权属证明，第二，侵权证明，第三，损害证明。
互联网角度来讲，由于技术的发展和商业模式变化，导致了每一个环节的证明遇到的困难都是客观存在的，举一个例子来讲，权利证明这块，我们注意到是在法院审理案件当中，禁令颁布类型主要是专利案件，但是我接触的可能是著作权案件比较多一点，著作权环节的话，尤其在音乐环节，权属文件证明链条相当长，有的涉及到境外权属的话，权利链条完善所要时间是非常长的。如果说是要把文件都准备好了，再去启动一个禁令的话，也可能是禁令的效率会有所减损。
其次，侵权证明。在互联网环境下，我们发现侵权形式也是各种各样，从之前我们做的诉讼案件来讲的话，包括不正当竞争行为和著作权侵权行为变化，都导致了取证难度的增加，现在来讲，之前我们做的取证对抗当中发现，有一些侵权行为，往往是发生在个别的区域，可以在确定的时间，在确定的区域去实行确定的侵权行为，这种对技术的要求，对取证的要求难度是非常大的。包括著作权侵权也是，著作权侵权在视频中可以发现，有些视频网站会采取地域屏蔽的措施，它可以在固定的区域、固定的时间进行灰度，进行屏蔽。损害证明。对于互联网企业来讲也是证明起来也是比较困难的环节。
那么我举一个例子，这个是我们独家剧的点击量图。影视作品的话，我们可以看到前三个月播放量占到了两个年度点击数量的85%，那么我们和行业内的人进行交流，在热播视频节目点击量往往是电视剧播放的前三个月，高达75%-85%之间，这也造成了视频节目在热播期的侵权行为经常出现。一旦这种侵权行为在热播期出现的话，给企业导致的损失也是往往是无法弥补的。我们可以看到后面所有的曲线都是无法弥补回来前面热播区域的覆盖的点击量。现在基本上通用的模式都是点击量乘以单价来计算广告收入。热播期被盗，分流流量，直接导致一些广告的损失。这是一个热播期间热播节目的采取诉前禁令必要性。我们也在热播的视频节目当中，维权当中发现一些问题，第一个问题，在目前来讲，国产电视剧的话，比较完善，但是如果说境外作品的话，准备的文件时间比较长，需要公证认证。在公证认证过程当中，这个视频已经在播放了，在这个期间的话，如果采取非常高的严格标准的话，有可能导致热播期间内，无法进行诉前禁令来制止侵权行为。
广电总局有一个规定，对整个视频行业产生一个影响，这个影响现在对于境外引进是先审后播，在审查期间形成一个空档期，会导致盗版的泛滥，目前我们也发现了这种情况，确实很多，这种情况下，是否可以从诉前禁令角度来保护权利人的权利，如果说在引进过程当中，权利人有权利的，由于广电总局的审查，会出现两种情况，一种情况是可以播放，一种情况是不可以播放，如果有盗版出现的话，是否可以通过诉前禁令来救济。音乐作品商业模式也在不断的变化，这两张专辑在网上点击量非常大，目前的话，在专辑的发行上有一种较常用的商业模式，把专辑在一个网站上进行首发进而在其他平台上进行分发，首发期的时间一般比较短。由于首发期的时间非常短，在3-7天当中出现侵权行为的话，去法院申请，在时间上有一个很大的障碍。
一般的音乐作品，我们是否对诉前禁令的适用，我们认为应该慎重，我们在案例中的一个总结，在同样的侵权，我们经历了案件当中，在同一个法院对禁令的理解可能会存在一些标准不一样，对一个持续的，大量的侵权行为的话，这种情况，损害了权利人的竞争优势，我们认为有必要进行救济的，但是如果说是权利人没有救济，没有进行对侵权人的警告，或者采取其他救济的措施，直接使用诉前禁令的救济的形式来来制止侵权行为，还是谨慎注意。
权利人是否采取了救济措施，因为司法程序是时间比较长的程序，最快是权利人自力救济，这种情况下没有得到效果，我们再寻求司法救济。法院在颁布诉前禁令前，应当考虑歌曲的知名度，数量和采购价格，这些都会影响到对难以弥补损害的考量。侵权的时间，也可以作为一个参考的因素，这个可能是我们在实践当中遇见禁令标准执行不一致的案例。体育产业未来可能会对诉前禁令有很大的需求。赛事直播具有巨大的商业价值，体育节目赛事直播比热播剧的时效性更强，每一个赛事结果出来之后，很少会回过头去看，热播连续剧会回去看，赛事直播这一块，对于这种诉前救济的运用，我觉得未来可能也是一个不管是企业，司法界人士要共同面临的问题。今天分享这些，谢谢大家！
十一、知识产权损害赔偿数额确定的若干问题
北京市高级人民法院知识产权庭法官 潘伟
大家上午好，我今天主要是在这里跟大家讨论关于损害赔偿权的确定问题。在我的发言中主要分为以下四个方面：一、损害赔偿数额确定总体情况；二、损害赔偿数额确定的问题；三、适用法定赔偿的思路；四、确定合理支出的思路。
首先，关于北京高院近年来损害赔偿额的确定问题，我们做了一些专题的调研，通过调研特别是针对去年2014年全年的案件我们总结出了以下几个方面的情况，第一，在赔偿数额的确定方式方面主要是以法定赔偿额认定的居多，特别是专利侵权案件中的比例是很高的，商标侵权案件和著作权案件的比例也很高；也有案件通过确定被告获利来确定损害赔偿额。至于原告的损失以及相关的许可费用，这方面我们的案件中反映的就很少了，这两年在利用被告获利来酌情判定赔偿数额方面也做了一些突破，比如，前两年的宝马商标案件，这个案子就是考虑到整体的恶意明显、侵权时间长等因素，最终全额支持了200万的赔偿数额请求；
第二是赔偿数额的问题。从2002年到2012年之间专利侵权案件方面，我们做了不完全统计，赔偿数额基本上是30万以下。当然也不排除个别案件判的比较高，比如说在二中院审理的案子有的是按照上限判了100万，在采用被告获利的方式的确定赔偿数额方面，也是不乏有高额赔偿的案例，比如在一中院案子，是按照2000万的赔偿数额认定。
第三是关于合理开支。在这方面总体的态度是支持当事人在诉讼中的合理支出，但是一般没有全额支持的。
通过刚才我的介绍，大家可能感觉到，我们在赔偿数额方面有两个方面比较突出的问题，一是法律赔偿适用比例较高，这个是在判决书里面的论述可能略显不足。我们经常可以看到，本院综合考虑被告主观过错程度、侵权行为性质、侵权时间长短等因素酌定赔偿数额。对于不同法院之间很难具有参考价值。
二是合理开支方面也体现出了酌定赔偿数额比较多，为什么要酌定，这个涉及到证据的问题，在判决中经常可以看到，“根据合理性的程度来酌情判处。”有的时候，当事人虽然赢了面子，但是实际上输了里子。
下面我就针对法庭赔偿数额和合理开支的问题着重讲一下我们的想法。
在适用法律赔偿这方面，是有这样的思路，因为法定赔偿毕竟是法律上明确规定的一种赔偿数额的方式，在适用这个过程中要体现出公正和效率的统一。在适用法律赔偿的时候，肯定是当事人举证不足，不足以认定损失获利，不得不采用法定赔偿；
我们要让侵权人付出代价，这是从公正的角度，同时要考虑效率的问题，诉讼是有时限的，当事人维权也是有很高的成本，考虑效率的同时，不得不考虑到知识产权很难量化，因此计算被告的获利很难。另外，有的案件还提出了审计的要求，从我个人来讲，一般不考虑。因为做的效率实在是太低，很多审计结果显示都是没有什么获利，甚至还有亏损的情况，综合起来，这是适用法律赔偿基本的思路。在新的商标法里面，对于法定赔偿加大知识产权保护力度也是做了明确的规定，300万的规定，是我们今后在赔偿中加大赔偿力度。
在具体的法定赔偿方面，这个方面很大程度上需要细化法定赔偿的依据，从权利的角度，权利类型和贡献率都是我们需要考虑的，从侵权的角度，方式性质和时间，要进行量化分析，事实上做到这一点很难，酌情适当提高判赔数额，对于恶意明显侵权情节严重的可以酌情在50万以上赔偿数额，最低限额的掌握，涉及到很多商业化维权的问题，是不是在1万以上来认定，这个也要根据具体的情况，也可以在1万以下，这个是需要个案掌握的。这个是关于法定赔偿。
下面是关于合理开支的问题。在案件中，经常会遇到的，很多案件是赢了官司，输了钱，一方面和举证方式有关系，有一些费用是很难证明关联性的，另一方面，由具体的证据的种类，比如说像公证费比较容易得到支持，律师费如何证明关联性，在举证方面，实际上需要当事人进行配合，这样也方便合理支出的判断。
我的发言到这儿。谢谢大家！
十二、以制度创新破解知识产权侵权损害赔偿难问题
广东省高级人民法院知识产权庭庭长 陈国进
各位领导、各位专家学者，各位同行，大家好！谢谢主办方的安排！让我今天有机会在这里向诸位介绍一下广东法院开展探索完善知识产权的司法证据制度破解知识产权侵权损害赔偿难问题试点工作的概述。
由于知识产权本身的无形性导致权利价值和收益难以评估，还有社会商业道德和诚信体系缺失、知识产权价值评估机制尚未完善的社会原因，以及现行诉讼制度和证据制度在确定知识产权实际损失上存在诸多制约因素，导致知识产权侵权案件的审判中，对权利人遭受损失的具体情况难以查明，大量的案件采取在法定数额限度内酌情确定赔偿损害的数额，来代替对于权利人因为侵权遭受损失的情况和侵权人非法获利数额的查明。我们有个调查，广东法院知识产权侵权案件占全部知识产权民事案件90%以上，适用法定赔偿确定数额的占95%以上。结果大多数赔偿数额偏低，制约了知识产权司法保护的职能发挥。为解决2011年针对这个问题，广东就由徐春建副院长牵头开展调研，2013年召开的专门会议，形成了《探索完善司法证据制度破解知识产权侵权损害赔偿难试点工作座谈会纪要》。具体内容我做简要介绍。
一、《会议纪要》规定试点工作的主要内容
总的原则里面，赔偿额确定要遵循现有法律规定、原则和精神。充分考虑到知识产权客体无形性对损害赔偿计算的影响。将查明被侵权实际损失数额或侵权实际获利数额作为侵权赔偿数额认定的基本手段。在行使裁量权时全面理解和把握立法精神，使赔偿数额的认定能够达到加强保护的效果。 坚持全面赔偿原则，切实提高侵权代价，降低维权成本。这里面具体有四个原则。
一是证据披露制度。处于一方当事人及其诉讼代理人掌控中而另一方当事人难以获得的涉及被控侵权人获利状况的证据，另一方当事人可以申请人民法院责令证据持有人披露，被申请人负有披露该等证据的义务。同时规定了案外人证据披露的制度。当事人及其诉讼代理人之外的有关单位和个人，在掌握了与案件侵权赔偿额相关的证据，亦负有披露的义务。
二是规定了举证妨碍制度。这是与证据披露制度相配套的制度：若一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，而对方当事人主张该证据的内容可以证明其诉请的侵权损害赔偿数额成立的，人民法院可以结合有关情况推定该主张成立；一方当事人阻扰、抗拒、破坏法院的保全措施或者提交残缺、虚假的财务账册的，均认定其构成举证妨碍，并结合有关情况推定申请保全一方主张的赔偿数额成立。
三是规定了优势证据制度。若当事人有证据证明其损失或获利明显超过法定赔偿最高限额或低于法定赔偿最低限额，但不能准确计算权利人实际损失或侵权人侵权获利的具体数额的，人民法院可以在法定最高限额以上或最低限额以下合理确定权利人的实际损失或侵权人的侵权获利数额。
四是专家辅助人制度和鉴定制度。为查明侵权损害的实际损失或侵权人的侵权获利数额，当事人可以委托审计、会计等相关专业领域的专家辅助人出庭对销售数额、行业利润率、同类产品单价及财务报表等作出评价和说明。对于当事人确有争议、穷尽其他方法仍难以查明的专业领域问题，可以根据当事人申请决定委托鉴定。
《座谈会纪要》还对适用法定赔偿的一些情形做了更加明确的规定，比如注重惩罚恶意侵权行为以及妥善处理关联性侵权案件、一个侵权产品（作品）同时侵犯几个知识产权的情形如何确定赔偿数额等作了规定。
二、对侵权损害赔偿数额确定的司法实践
试点工作从2013年开始，当时确定了广东、深圳等6个中院及其下属的8个基层来进行试点。特别是今年3月份，明确把广州知识产权法院和珠海等4个中院以及8个基层法院作为第二批试点工作单位，要求他们按照会议纪要确定的原则来审理相关的案件。目前试点单位已经涉及11个中院和20个基层法院，这些地区受理的知识产权案件占全省90%以上。
从目前来看，目前试点工作确定的原则，跟这两年来，我们中央所确定的国家政策包括立法的新动向，以及最高法院新的司法解释的精神是相契合的，这里面主要体现最近3月份中共中央国务院关于深化体制机制改革，加快实施创新驱动发展战略的若干规定里面有相应的内容，包括商标法以及专利法修改草案征求意见稿相关的内容，包括最高法院的关于修改民事诉讼法的司法解释和审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定相关内容。当然，这项试点工作还有很多问题需要研究和完善。
我个人认为，我们开展试点工作，与其说是工作创新，倒不如说是以试点工作为载体和抓手，通过组织体系推进，在落实严格的知识产权保护制度、加大司法保护力度方面，推动知识产权法官树立正确理念，强化履责意识，把尽最大努力查明知识产权侵权损害事实作为自觉行为,使知识产权侵权案件的判赔数额能够较为客观真实地反映知识产权的市场价值。
可以预见，随着法律和政策等顶层设计更加完善、知识产权价格评估体系的逐步建立和重视知识产权价值的社会共识广泛形成，知识产权侵权损害赔偿难问题会得到更好的解决。
我在PPT里列出了6个案件，都是广东法院审理判决并已经生效了的，有三个是被最高法院评为年度全国十大知识产权案例。其中腾讯公司与奇虎公司不正当竞争纠纷案是最高法院作二审审理并维持我院判决的。由于时间限制，我对这些案件的概括不一定准确，我只是列出一些信息，根据司法公开要求，我们这些判决书上传到网上，大家有兴趣可以到网上查。
十三、酌定侵犯知识产权损害赔偿额的法律定位——兼析损害赔偿额确定遭诟病的原因
北京知识产权法院审判监督庭庭长 张晓霞
感谢大会组委会给我这样发言的机会，我发言的题目是酌定侵犯知识产权损害赔偿额的法律地位——兼析损害赔偿额遭垢病的原因。
我国在三大知识产权法律，即《专利法》《著作权法》和《商标法》中都有关于侵权损害赔偿额如何确定的规定。可以说，形式上缜密，内容上详实。但是，司法实务反馈的结果却是法官对酌定确定赔偿额的偏爱，即几乎以酌定的方式解决了知识产权领域的侵权损害赔偿的问题。法官对赔偿数额酌定的普遍化形成了置其他损害赔偿确定根据的虚设局面。由于酌定掺杂了法官的主观因素使执法标准不统一的现象层出不穷，遭到社会的普遍诟病。一方面，由于酌定的赔偿数额太低，难以对权利人形成有力保护，进而影响了创新机制的培育。另一方面，由于酌定赔偿的随意性，催生了“营利性诉讼”的产生，出现了新型的利益失衡状态。根源何在？
下面对法律规定做一个检讨，我国作为大陆法系国家，侵权损害赔偿制度与德国、日本与台湾地区是一脉相承的，建构在以差额说为基础的损害赔偿理论框架之内。在我国知识产权法中，侵权获利、许可使用费作为损害赔偿额的根据，适用上具有序位的限制，表明立法意图在于损害赔偿额的确定应以权利人的损失为基础。
检讨法律规定，我们可以发现，第一，关于权利人损失与侵权人的获利并非一一对应。损害赔偿范围包括所受损害和所失利益。由于知识产权客体无体性，其损害的特点在于可得利益的丧失。可是，在权利人没有实施自己的权利或者没有实施计划的情况下，侵权人的获利难以划入权利人可得利益损失的范围。同时，对于超出客观利益范围的侵权获利，即侵权人借助于自己的力量而实现的、超过客观利益之上的获利并不当然属于权利人的可得利益丧失范畴。以差额说为基础的损害赔偿理论对界定该获利的归属出现了真空领域。
第二，许可使用费的倍数作为赔偿额计算根据处境尴尬。许可使用费作为侵权人应当支付而未支付的费用，既属于侵权人的不当得利，同时，许可使用费是可以作为可得利益的根据。但是我国法律规定所表述的“许可使用费的倍数”，这一明显带有惩罚性赔偿的内容作为赔偿额确定的根据，与我国奉行的损害赔偿天平原则的相对照，表现出立法上的矛盾，使该规定的内容处于尴尬的境地。
第三，酌定赔偿额性质不明。我国法律中酌定赔偿额的确定是以权利人的损失、被告侵权获利以及许可使用费难以确定为前提。无论是专利法规定的一百万元以下、商标法规定的三百万元以下，还是著作权法规定的五十万元以下酌定，仅仅是数量上的区别。法官在酌定赔偿额过程中，一方面以填平损害为原则约束自己，另一方面又制约于社会无诚信的举证环境；一方面，努力谨慎酌定，另一方面又受到审限内裁判的制约；一方面试图增加赔偿数额加大保护力度，另一方面又制约于自身收入、视野的局限性。在实体法中如此规定酌定，难以明确其法律属性。
下面对我国立法状况进行相关回顾。第一，关于侵权人侵权获利益规定。我国早在1983年3月1日施行的《商标法》第三十九条第一款中，第一次将侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润和被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失作为赔偿额共同规定。随后，于1985年4月1日开始施行的《专利法》和于1991年6月1日开始施行的《著作权法》，并没有采纳《商标法》的规定。而类似的规定是出现在以加入与贸易有关的知识产权协议为大背景下的2001年以后施行的修订案中。
第二，关于许可使用费的规定。关于许可使用费的规定，主要在《专利法》领域，最高人民法院于1992年12月29日发布的《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》中，提出以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。在《著作权法》领域，虽然法律上没有关于许可使用费的规定，但是，国家版权局在1994年《关于如何确定摄影等美术作品侵权赔偿额的请示答复的函》中曾规定，在确定侵犯著作权，包括摄影和美术作品著作权在内的赔偿数额时，可以按著作权人合理预期收入的2-5倍计算，受到《著作权法》领域相关规定的影响，在2001年7月开始施行《专利法》第二次修正案中，将专利许可使用费的倍数作为确定赔偿额的参照。
第三，关于法官酌定的规定。第一次在我国知识产权领域提出法官可以对赔偿额进行酌定的，是在1998年7月下发的《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中，要求：“对于已查明被告构成侵权并造成原告损害，但原告损失额与被告获利额均不能确认的案件，可以采用定额赔偿的办法来确定损害赔偿额，定额赔偿的幅度，可掌握在5000元至30万元之间。“但是，2001年7月1日开始实施的《专利法》第二次修正案中，并没有将其纳入法条。而是被2001年10月27日公布施行的《著作权法》第一次修正案以及2001年12月1日施行的《商标法》第二次修正案所接受，并分别规定了在权利人的实际损失或者侵权人因侵权所得利益不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。关于酌定赔偿的规定，在《专利法》第三次修订中，方以法律规定的方式第一次出现。
通过对我国立法的简单回顾，可见知识产权立法是在三个领域内相互借鉴、相互参照，进而在一种叠加的方式下，逐渐趋于完善的。行政立法机关针对许可使用费的倍数规定的解释：“之所以规定可以参照许可费的倍数来确定赔偿额，是因为许可使用费一般低于侵权人所得的利益。如果规定仅仅一倍的许可使用费作为赔偿额，则有悖于本条规定以侵权人所获得的利益作为赔偿额的原则，不能有效地保护专利权人的利益。从人大常委会立法过程中的考虑因素来看，规定参照许可费的倍数来确定赔偿额，其本意并非要突破我国民事侵权理论中有关损失赔偿的‘填平’原则，转而对侵权人实行‘惩罚性’赔偿原则；而是在于如果仅仅按照许可费的一倍来确定赔偿额，则还不足以达到‘填平’专利权人所受损失的程度。”可见，我国的立法并没有确定惩罚性赔偿，也没有更多理论上的论证，而是仅仅是从一种非常朴素的“公平”情感出发。如此，必然导致法律适用上的纠结与困惑。
接下来谈一谈比较法方面的启示。损害额的确定实际是实现损害赔偿的制度设计目的的终极体现，救济的功能实现只有通过损害赔偿额的确定才能反映出来。各国试图从立法上探讨解决举证困难之实际问题，进而确保损害赔偿额救济功能的实现，酌定赔偿就是其中手段之一。德国、日本以及我国台湾地区将酌定赔偿规定在民事诉讼法中，酌定赔偿一方面降低了当事人举证负担，避免因举证障碍驳回损害赔偿请求权而导致的不公平，另一方面也避免了法官不能裁判而带来的尴尬，实现了法官不能拒绝裁判的民事诉讼基本原则。在我国知识产权领域、精神损害赔偿以及人身损害赔偿方面都有酌定赔偿规定。但是，正是因为缺少程序法的统一规定，酌定赔偿的适用范围以及具体适用条件成为一个值得探讨的内容。
最后谈谈酌定赔偿的重新定位问题，即酌定赔偿是否有适用的空间的问题。随着社会的发展，侵权法之预防功能在国外引起越来越多的重视。德国学者Hans Jonas指出：“以预防为中心来重构现代侵权法，将会对侵权法的传统范式带来深远的影响，甚至可以说是侵权法的一场‘范式革命’“。侵权利益剥夺在为侵权法预防性功能提供新的适用空间的同时，侵权法预防性功能也为侵权获利剥夺提供了必要性的支持。在知识产权实体法领域，为加强知识产权保护，赔偿数额的酌定具有充分的适用空间。
损害赔偿额的酌定是依赖于法官自由心证和自由裁量权行使而确定的结果。针对侵权知识产权造成的损害额的酌定，其不是与权利人损失或者侵权获利等具有序位关系的确定损失赔偿额的根据，而是法官在对权利人的损失相关证据进行自由裁量的基础上形成心证的结果。财产性损害数量具有可证性，虽然事实存在难以证明的情形，但是，并不能因酌定而免除权利人的举证义务。知识产权实务中将精神损害赔偿酌定的参考因素作为财产损失额酌定的依据，而忽视对证据的裁量和判断是应当纠正的。重新界定酌定赔偿额的诉讼法地位，对酌定的根据应当通过诉讼程序，赋予当事人陈述、辩论的机会，以确保损害赔偿功能的更好实现，使酌定赔偿制度在实现对权利人充分救济与鼓励权利人积极举证之间达到一种平衡。上级法院应当以自由裁量权是否得当作为评价酌定数额合理与否的根据，进而限制对酌定数额的改判。谢谢！
十三、电子证据的鉴别和认定
上海知识产权法院审判第二庭庭长 陈惠珍
电子证据即电子数据，是《民诉法》这次修改时新增的一种证据形式。联合国《电子商务示范法》第2条规定：“电子证据是指由电子手段、光学手段或类似手段生成的传送、接收或储存的信息”。即以电子、电磁、光学等形式或类似形式储存在计算机中的信息作为证明案件事实的证据资料，既包括计算机程序及其所处理的信息，也包括其他应用专门技术设备检测得到的信息资料。
审判实践中，电子证据的种类有计算机软件、网络数据、邮件信息、聊天记录、手机微信、短信等。可分为两大类即计算机软件程序本身和经过计算机程序处理而接收、传送、储存的信息。
与传统证据形式相比，电子证据需借助电子介质；是信息传播而非物理传播；需借助电子设备并在指定系统软件环境下被显示和感知；信息的修改、复制或者删除能通过技术手段分析认定和识别。
视听资料指录音资料、录像资料，即以录音、录像等设备所储存的信息。由于电子数据的显示和被感知的形式，也可显示为纸质打印文件或视听影像，民诉法修改前，电子存储数据一般归于视听资料的范畴。
对电子证据的鉴别和认定，原则上与对其他证据的鉴别、认定规则是相同的，都要从合法性、真实性和关联性“三性”角度进行审查。其中，电子证据的真实性有其特殊性。
关于电子证据的原件问题。电子证据是存储于电子介质的电子数据信息，不能为人所感知，需要将数据编码转化为人们可识别的形式。那么，到底哪个是电子证据的原件？应正视这种特殊性，这两种形式实际是原始证据在不同阶段的不同表现形式。只要是最初生成的电子数据及其固定的存储介质，就是原件；这些存储介质上的电子数据转化为人可识别的形式，就是证据原件本身承载的能证明案件事实的证据内容，也即证据原件的内容。因此，电子数据转码后的打印件或其他输出物，都可认为是原件。
关于电子数据的完整性。应包括电子证据形式与内容的完整性和计算机系统环境的完整性。电子证据的完整性直接影响到其证据资格和证据效力。
此外，由于电子证据的特殊性决定了其在取证方式、取证过程、取证内容的保存等诸方面都有特殊的要求，若不注意这些特殊性，很可能会使电子证据的证明力甚至证据力受到影响。
案例一
原告：甲软件开发公司
被告：乙软件开发公司
甲公司2005年研发完成“IPBoard交互式电子白板”产品，其中运行的软件是“IPBoard白板软件V5.0”，2006年进行了软件著作权登记。该产品是配合教学、演示的应用而开发的多媒体互动教学和演示工具，是一套功能强大的多媒体课件及教案制作工具，大量应用于教学、会议、商务领域。2009年7月，甲向乙购买一套电子白板产品，发现其白板产品中使用的E板通“OKBoard软件”与其“IPBoard白板软件”的核心功能几乎相同，故认为被告侵犯其著作权，提起侵权之诉。
案件事实
原告2006年取得“IPBoard交互式电子白板软件V5.0”著作权登记，被告2009年取得“华师京城交互式电子白板软件V1.00”著作权登记，原、被告都在市场上出售教学、会议用的“交互式电子白板”产品。
2009年7月，原告进行公证取证，有原告工作人员向被告工作人员电话约订一套电子白板送到专门租借的松江雅士居别墅。公证书记载：当日下午，3名自称被告工作人员将电子白板产品一套（含“白板支架”一台、“电子白板”一套、“白板软件”一套）送至上述地点，并将“白板软件”安装至原告工作人员提供的笔记本电脑，后复制到原告工作人员提供的U盘内。公证员再将U盘内容刻录光盘作为公证书附件。
原告起诉后，审理中被告否认销售侵权软件，当庭打开公证光盘发现，保存的软件有2套，一套名为“华师京城”，一套名为“老版”。被告只承认前者是其销售白板时给用户所安装，而否认后者由其安装。
司法技术鉴定结论：“老版”文件夹中的目标代码与“IPBoard V5.0软件”目标代码属于实质相同；“华师京城”文件夹中的目标代码与“老版”文件夹中的目标代码属于不相同的目标代码。
本案争议焦点在于被告是否提供了侵权软件？
公证：被告提供了“白板软件一套”；保留证据中有2套软件；经鉴定一套侵权，一套不侵权。
庭审查明：原告工作人员、公证员对手提电脑、U盘都未进行清洁；对当时购买的白板原告已无法提供。
法院最后认定原告无证据证明被告提供了侵权软件。判决驳回原告诉请。
案例二
原告：甲公司
被告：某行政执法机关
原告是某品牌雪地靴的销售商。其建有一个网站，在网上进行营销宣传。
被告作出行政处罚决定，认定原告的网站上存在虚假宣传的不正当竞争行为，行为的具体内容主要是（1）宣称在澳大利亚、加拿大蒙特利尔有旗舰店，在德国柏林、法国巴黎有实体店，并展示了实体店的照片（而实际上并无旗舰店，也未在上述地区开过实体店）；（2）在网站上展示纯羊毛标志、GTT认证、医疗器械批准证书、产品质量无害证明等认证标志和证书（而原告实际上并未取得过这些证书及标志）。故根据其虚假宣传的行为及销售数量对其作出了责令停止违法行为和罚款七万元的处罚。
原告不服该处罚，向法院提起行政诉讼，请求判令撤销被告对原告作出的行政处罚决定。其主要理由是：程序不合法（管辖权问题、取证人员执法资格、取证过程等）；事实认定错误（证据不全，遗漏“紧密筹建中”、“即将开业”、“opening soon”等字样的内容）；图片模糊无法证明相关的事实等。被告则认为处罚程序合法、证据充分、适法正确、处罚得当，请求驳回原告诉请。
经审理查明，被告执法程序合法，但认定事实的证据确实存在问题。保留的网页资料遗漏了步骤及重要内容，而这些内容直接影响到能否认定原告在有关旗舰店、实体店方面是存在否虚假宣传的事实；网页截屏打印件字迹模糊，由于网页只保留打印件，没保留电子数据，无法判断打印件的准确内容，也影响对原告在网上使用认证证书等行为的认定。故判决：撤销被告的行政处罚决定。
由上例可以看出，电子证据的取证程序、取证过程、所取证据内容是否全面，会影响证据的效力和证明力。对电子证据的审查也需着重考察这几个方面：即程序规范、路径正确、内容完整。
程序规范：
进入取证过程的操作规范，记录清晰；
保存电子证据的介质应作清洁处理并记录；
储存过程及内容应正确记录；
储存电子数据的介质应及时封存并记录。
路径正确：
与案件有关的网页资料往往不一定在首页，可能在某一栏目下一级甚至二、三级子栏目下，且网站资料更新快，容易时过境迁，因此，保留下来的网页资料除了不要遗漏过程外，取证过程的记录也应记明相关步骤，以免留下被对方抗辩的漏洞。
内容完整：
程序规范、路径正确可能决定保存的电子数据是否具备证据资格，而内容完整决定证据证明力的有无和大小。尤其是用以证明间接侵权的证据，如果内容不完整，可能直接影响证据的证明力。
十四、德国法院专利侵权损害计算：三种计算方法适用
同济大学法学院教授、中德学院拜耳知识产权基金教席 刘晓海
一、专利侵权损害数额计算方法
《德国专利法》第9节第139条第2款
第1句“任何人故意或过失采取上述行为，对被侵权人负有赔偿由此产生损害的义务。
第2句 在计算损害赔偿时也可以考虑侵权人基于侵权行为获得的利润。
第3句 赔偿数额也可以在侵权人本来必须作为合理的报酬支付的数额基础上计算，如果其已经取得了使用发明的许可。”
BGH：后两种方法是客观的计算方法。
关于损害 Schaden
1、第249条第1款规定：损害赔偿义务人必须恢复假如没有发生引起损害赔偿义务的情况所会存在的状态。根据该“差额假设”理论，侵害人必须赔偿假设的不存在侵害行为时受害人的财产状况与发生侵害行为之后的实际的受害人财产状况之间的差额。
2、第252条规定：赔偿的损失还包括受害人可能预期获得的利润损失。
销售的产品不仅有专利的部分，还有其他元素，该元素在计算损失时要包括在内。如果销售与专利侵权有充分的因果关联，在计算时甚至非侵权客体也要包括。如出租侵权包装设备，承租人负有义务从出租人处购买在该设备上加工的包装材料，源于该供货的销售额和利润在计算时要包括。与销售侵权产品相关联的维护合同（如电梯）的利润，也同样适用。提供侵权产品本身虽然已构成赔偿责任，从市场混乱的角度可以提出确认之诉；但典型的是，通过提供后续的供货交易（也可是通过第三人）权利人才产生了损失。
损害的成立和数额
287 ZPO Schadensermittlung; H?he der Forderung
损害确定；债权金额（数目）
（1）如果当事人对是否产生损害以及损害或要赔偿的利益多大有争议，由法院在斟酌所有情况下依自由确信对此作出决定。是否和在多大范围应该裁定进行申请的证据收集或基于职权裁定进行专家鉴定,由法院评估决定。法院可以讯问有关损害或利益的证据提供人;第452条第1款第1项、第2款至第4款相应适用。
（2）只要当事人就债之数额有争议并且弄清楚所有重要情况与债的争议部分的价值无关的困难相关联，在财产权争议上第1款第1句、第2句规定也相应适用于其他情况。
287 ZPO 适用 损害的成立和数额
被侵权人必须向法院提供出现损害的事实基础，以便法院有可能至少大致做出估计。
三种计算方法是使损害证明变得容易，目的是侵权人不能没有后果，被侵权人不能空无补偿。
计算方法选择：被侵权人原则上对三种计算方法有选择权
二、许可费类推
《德国专利法》第139条第3句“赔偿数额也可以在侵权人本来必须作为合理的报酬支付的数额基础上计算，如果其已经取得了使用发明的许可。”赔偿数额也可以按照侵权人作为发明实施被许可人时应支付的合理补偿费计算。
原则：实践中许可费多少取决于理性的当事人在签合同时可能会商定的许可费。
提高或减少：基于侵权个案的情况下，应考虑以下提高许可费或降低许可费。
许可费倍数：出于补偿被侵权人而非惩罚侵权人的考虑，2008年专利法修订时，德国联邦政府拒绝增加双倍许可费的损害赔偿。
许可费利息
基准额：计算许可费基础是侵权人基于侵权产品或组合产品整体取得的销售额。
销售额：基于市场公允价格的销售额，其他价格如集团内部销售价格不能作为基准额。组合产品是整体计算还是单独计算专利部件销售额，取决于交易中的通常做法和观念。通常整体出售、专利整体上提升组合产品价值或是产品有了标志性的特征，整体销售额为基准额。实践中，以专利部件价值作为计算许可费，许可费可高于整体产品的许可费。
作用：保证权利人合理参与侵权人使用专利获得的收益
许可费确定：专利权的价值通过市场上获得的报酬决定：理性的合同当事人在缔结合同时会约定的费用。考虑所有会在自由谈判中对许可费数额有决定影响的价值因素，如对侵权人来说经济上合理的替代选择、专利的垄断地位、同时使用其他专利、从属性专利或者竞争地位的改善、存在在先使用权、任何自由约定许可的金额。
提高许可费：原则侵权人没有支付因专利无效而支付的专利许可费风险；事后支付许可费而省下利息；侵权人不存在转向不侵权技术制造的可能性；没有专门记账或遵守约定的价格结构的义务；通过专利教导，技术获得了价值提升；盈利前景；许可标的范围，尤其是利用了被侵权人的知识和声誉；专利权人的垄断地位；省去的研发费用？；便宜货导致的形象损失；不存在不攻击专利效力的约定。
降低许可费：使用时间短，没有分摊投资金额的可能性；同时使用了自己的专利权获得特别高的销售额，如果所涉领域销售额通常是等级下降的；高销售额是基于侵权者企业的声誉（利用相应的财务能力、广告、制作能力和销售组织以及相应的客户服务和相应的业务关系）法律上没保证的、可以禁止的使用行为？许可费之外的赔偿义务风险（侵权人的客户）；存在在先使用权。
三、侵权人利润
司法实践中依据无因管理理论确立：《德国专利法》第139条2句“在计算损害赔偿时也可以考虑侵权人基于侵权行为获得的利润。”
利息：权利人可主张诉讼前的利息但对侵权人担心权利人损害赔偿债权提取的准备金产生的财务收益，不能主张权利
实践中适用情况：2000年11月以前，在德国请求侵权人返还所获利润并无重要的实践意义。因为根据以前司法判例，计算侵权人所获利润的公式是：侵权利润=（销售额-成本）X 专利比例。产品成本的范围非常广，包括如管理费、广告费及租金等等，所以最后剩余的利润非常少。
联邦最高法院在2000年11月关于外观设计的案件判决中，提出”侵权必要成本”原则，后被司法实践在判决专利案件时所适用。根据该原则，从销售额中扣除的只有直接涉及制造、销售侵权产品的成本；侵权人没侵权也必须支出的成本，不能从销售额中扣除，公式变为：侵权利润=（销售额-侵权必要成本）X专利比例。这样，权利人可以请求返还的利润大大增加。自2001年之后，该种损害计算方式更多地为权利人所采用。
学术界有担忧：一是在实践中“侵权必要成本”的范围往往也难以界定；二是依这种方式计算出来的损害金额可能过高，对于过失侵权人并不公平，对于中小企业可能难以承受，与合比例原则不一致。
销售额
1）当专利装置本身不是交易产品而是交易产品的组件，以整个产品的销售额为基础；侵权人是以整体的价格还是分别计算价格无关紧要
2）与无专利、但通常与有专利的客体共同销售的外部设备一起获得的销售额
3）侵权人因基于销售侵权设备而获得的相关耗材的销售额
因果性：计算所占比例
侵权利润：
侵权人不能被允许保留侵权获得的利润；侵权利润是直接通过侵权，而不是基于其他原因 (如侵权人商誉、市场地位)获得的。
确定因果关系：
1、哪些因素影响了购买者的决定，通过抽样调查方式；
2、接着在这些因素的相互关系中评估性地权衡这些因素。
因果性：计算所占比例
要考虑的因素：
使用了其他专利权，确定比例时，应该考虑到被侵权专利因素在多大程度影响消费者的购买决定。
是否有影响购买决定的其他特征, 侵权人强势商标, 侵权人的声誉尤其是专利以外的侵权产品的技术质量。
BGH为加强保护认为：一项成本是否可以扣除，可以考虑原告在生产销售此种产品时是否会产生。
但营销渠道、渠道和能力因素，生产非侵权替代产品也能同样获利抗辩，不予考虑。
原则：
销售机器、设备和类似的东西而侵犯专利权，一般不能认为侵权利润完全是实施专利权取得的；只有在特殊情况下才可主张全部利润。
可扣除额成本
1、实际用于侵权产品的材料费和加工费
2、次品和材料消耗的成本，不包括侵权人的试制费或启动费
3、购置和运行专用于侵权产品的机器成本，按使用寿命计算的用于侵权期间的成本
4、为生产和销售侵权产品雇佣人员的费用
5、侵权产品消耗的能源费用（但不包括能源装置的安装费和折旧费）
6、专门为侵权产品租赁的车间和仓库费用
7、支付的折扣
8、专门用于侵权产品包装和运输费用
9、与销售关联的保险费
10、与销售相关的代理佣金
不可扣除的费用
1、非专门雇佣的员工的人员费用，包括管理层人员的费用
2、非专门用于侵权的机器购置费和仓库租赁费
3、一般的市场营销费
4、为侵权产品的启动和开发费用
5、侵权人在侵权诉讼中抗辩产生的法律追诉费
6、不能销售的产品费用，如因禁令
7、向自己客户承担的损害赔偿费用
举证责任
权利人举证：对侵权和获益之间的因果关系负有举证义务, 尤其是权利人主张全部利润的情况的。
举证特殊情况：例如，通过使用发明产生了一个开辟了新用途领域的新产品，该产品不存在等同的、不侵权的规避可能性的情况。
问题：
如果专利侵权虽然产生侵权者利润，但被侵权人没有减少利润而是增加了利润，如未经许可销售的产品是由被侵权人生产的，产生返还侵权者利润请求权？
四、权利人利润损失
专利法依据：
《德国专利法》第139条第2款第1句:“任何人故意或过失采取上述行为，对被侵权人负有赔偿由此产生损害的义务。”
民法依据：
权利人的实际损失，也称“具体损失”或“失去的利润”，以BGB第249条 -254条为基础，受害人可以请求赔偿自所失去的利润损失。
如何理解失去的利润损失
侵权后财产的减少额：根据的是BGB第249条规定。根据BGB第252条，失去的利润属于差额，失去的利润根据事物的一般情况, 是被侵权人可以有期待可能的。
表现形式：基于专利侵权而失去的销售额, 失去的利润, 价格下跌, 价格无法提高等。
“随附损失”： 如因模仿专利产品的侵权产品粗制滥造、质量低劣，导致消费者误以为专利产品也质量低劣，损害了专利产品的声誉。
专利期后失去利润：如侵权人的利润是基于侵权行为获得的时间优势和竞争优势产生的，例如在专利有效期生产和储存专利产品, 专利到期后立即投放市场。
权利人利润损失计算
两种计算方法：
计算利润损失：抽象的方法和具体的方法。
适用侵权者利润类似原则
对个案中权利人利润损失的计算，如权利人没有生产，虚拟间接成本扣除不能笼统计算，应该是专门用于履行失去的订单的成本。
但可合法通过加速设备折旧成本不能扣除。
抽象的方法
理论基础：商人从事经营活动并从中获得利润。
证明责任：对本来可以获得的利润不要求完全确定，只要证明有一定的可能性即可，即对可期待的获利要有一定的实质内容，使法院有可能根据《民事诉讼法》第287条进行自由确信估计损害。
侵权销售额：权利人以侵权人的销售额作为相关依据事实，虽然不能简单地认为，销售全归权利人，但可以作为权利人利润损失的关联点。
损失推论：如果根据事物的通常情况可能期待获利是明显的，那么可以推论获得的利润。侵权人可以证明根据后来出现的情况或任何其他的原因并没有获得这样的利润。
具体的方法
含义：由于损害行为阻碍了其业务经营并由此失去了利润。
举证责任：原告要证明因侵权并在多大范围内损失利润，如要证明本来可以全部或部分获得侵权产品的订单。
订单损失：通常这只能在一个小的市场，理想的是只有权利人和侵权人的市场情况下才能证明。如果市场中有其他竞争者，证明就比较困难。因为除了不同价格对客户的影响，其他因素如竞争者的产品质量、售后服务或类似的因素也会影响订单。
业务关系：如果侵权人以前长时间根据拍他合同从被侵权人处采购专利设备，后来转向他人以便宜的价格购买侵权设备，表明存在因果关系。
实践中的难题: 证明因果性和披露信息
因为权利人需要证明自己的受损与侵害行为之间的因果关系，这在作为无形财产权的专利权的侵害中通常特别困难；
权利人受损也可能因多种市场因素，如产品质量、广告策略或竞争对手等综合作用的结果，因而很难确定侵害行为在致损中所占的比重。
为计算目的是考虑与侵权人扩大的业务相关联的可能的增加成本，权利人必须披露并证明其利润核算专利产品的成本结构和营销结构。
对于权利人而言，失去的利润（具体损失）并不是一种有利的损害赔偿计算方式，很少适用。
题外话
每年在欧洲大约提起1500件专利侵权诉讼，其中差不多1200件在德国进行诉讼。
最有名的受理法院所在地是杜塞尔多夫，每年大约600件案件；其次是曼海姆每年差不多300件，然后是慕尼黑（大约180件）和汉堡（大约140件）。
仅在曼海姆，每年因专利侵权而审理的案件比所有其他欧洲国家的案件总和还多。
因此，毫不意外，德国对专利纠纷的判决在欧洲有着重大的影响。
为什么会经常选择德国法院进行专利诉讼？
1、德国是一个创新和高度工业化的国家，也是欧盟最大的市场
2、德国法律纠纷费用相对比较低，美国或英国的法律纠纷费用高于德国许多倍。
3、因专利诉讼法院管辖集中，法院特别是之前提到的四个在杜赛尔多夫、曼海姆、慕尼黑、汉堡的法院，在处理专利侵权纠纷上有着丰富的经验。这使得律师和专利代理人更容易去预测专利侵权诉讼可能的结果并给予他们的委托人符合实际的咨询意见。
4、德国的诉讼程序相当快。侵权案件中一审判决可以在10-12个月后宣布。
5、所谓的分离原则，这一原则从趋势上看对原告是有利的。
十五、举证之所在，败诉之所在
北京张黎律师事务所 张黎
谢谢各位嘉宾，大家好！举证之所在，败诉之所在，是一句古罗马的谚语，与之相关的还有“没有证明就没有权利”，“肯定者应有证明义务，否定之人则无之”，等一系列法律谚语，还有我们的基本原则，“谁主张，谁举证”。
我说我有些紧张，有人认为可能，因为他们也有切身经历，有些人认为是假的，因为一个久经沙场的律师，在各种场合发言，两周之前就准备话题，怎么会紧张？前一种是个体经历的体验，后一种就是理性推理，个体体验加上理性推理，就是我庸俗地理解的推定。刚才主持人说了，经验可以战胜逻辑推理，反过来逻辑也可能占上风，克制个体的经验。所以，推定的不确定性，取决于我们无从判断哪个占了上风。
下面以最高法“证据规则”为背景，以商业秘密为例，来谈举证的问题。是否构成商业秘密侵权，是一个非常复杂的求证过程。我有一个商业秘密的案子，我代理的是原告方，这个案子商业秘密的构成是关键问题。这个庭一共开了七次，每一次开庭都是整整一天，第七天法官说，商业秘密构成终于审完了。七天的开庭，只审理了商业秘密构成，后面还有很多问题，比如说被告获取手段的不正当性，披露、使用等具体行为，赔偿损失构成等等。因为这七天的开庭是非常细致的，对商业秘密构成每一个细节，法官审理的都非常严谨，到第七天的时候，被告方在坚持认为不构成商业秘密、没有侵权的情况下，他们愿意调解解决。不是所有的案子都是这样幸运的，很多案子到最后，法庭或者当事人双方对是否构成商业秘密，是否构成侵权都还没有主观确认。假定这个时候原告提出一些初步的证据，证明被告起码和三个客户进行了交易，但具体交易数额不确定，只是按照市场价格推算出一个数字，能否让被告提出合同、财务资料？我看到一些材料和文章说是可以的，如果不提供，就要推定原告的主张成立。
很多专家学者将此作为证明妨碍研究。被告不负举证责任的情况下，提供财务资料和合同后，不负举证责任的当事人就可能出现以下几个问题：
1、有利于确认对方证明事实的成立，或者：
2、利于法庭查明事实，而做出不利于己方的裁判，或者：
3、出现不利于己方的另一类事实证明
最要命的是第3点。”不自证其罪“很多人认为是适用于刑法的，但民法中也有一个相同性质的问题，即”被告无义务指控自己“。诉讼当事人在诉讼程序适用上是平等的，在侵权尚未构成之前，当事人可以根据自己的意愿提供证据或不提供证据，我认为，在保护诉讼权利的同时，最要紧的是严格诉讼义务，如果是出示虚假伪造证据的，一经查实要严办，这是一个问题的两个方面。所以我并不是只强调权利或者义务，从权利义务对等，相得益彰来提出我的观点。商业秘密权利并非是一个绝对的权利，是依靠当事人自己设定的防线自己保护，同时权利边界是由原告自己确定的，对原告来说，举证责任应有更为严格的要求。既然我们的法律承认财务资料、合同内容等均可以作为构成商业秘密经营秘密中的一部分，被告如果提出来这些属于我的商业秘密，而不提供的话，就应该被准许，如果被准许，被告是否要承担证明妨碍的后果。这里不是说不公开审理、不公开质证的问题，而是指不提供。
很多人提出来可以当庭签保密协议、保证书，那是在他同意提供的前提下。因为商业秘密不仅是披露行为，还有使用行为，恰好这种使用是没有办法掌控的。如果被告提供的数额达到了入刑的标准，就是自证其罪的开始。因此，被告有理由不提供相关的证据材料，同时，可能会“被迫”出具一些虚假材料。
推广证明妨碍，是为了解决目前“法定赔偿太多、不利于诉讼效率的提高、不利于制止侵权行为”等，但是我认为这些说法均不是法律规则确定的基础性条件，而仅仅是急于解决现实问题的理由。从严打虚假伪造证据入手，也许是个更好的方法。
可能有很多被告会以此为理由都不出具，原告的举证又没有办法到位，法庭审理怎么进行下去？我认为要针对被告的抗辩性质来分析，消极抗辩对应的是否认对方肯定或者否定的事实，但是并未提出新的主张，比如否认损害赔偿的计算方法，结果就是被告依然是一个不负举证责任的当事人。积极抗辩对应的是具有新的主张，即证明己方肯定或者否定的事实，比如否认对方的市场份额、利润率，而提出自己主张的市场份额、利润率等。这不是举证责任倒置，也不是举证转移，就是“谁主张谁举证”。因此，我们不能因为解决很多现象而制定一些规则，而是应当从诉讼本质制定规则。我们必须要有自己的基础性规则，根据这些基本规则，以共同的价值观和诉讼基准规则对应社会现象的万种变化。
最好的办法就是归纳、分析不同类型知识产权、竞争纠纷案件的证明标准和举证准则。形成案例指导意见，前面几位专家都提到过这个问题，法律适用与个案结合所形成的意见，既可以指导现实问题，也可以与时俱进。还有一个关键性的问题，就是增强诉讼律师的举证质量和水平，保证我们司法审理的正常进行。有案件证明判赔力度可以很强，是原告和其代理人尽到了必要的举证责任。
我也坚信台湾熊法官说的，未来知识产权的法律标准必然产生在这片土地上。
谢谢大家！
十六、许可费作为专利侵权赔偿的依据
拜耳公司 李森
感谢主办方，很高兴有机会来共享关于赔偿问题的思考。
《专利法》65条我想大家是耳熟能详。第一款是法律的理想，以权利人损失、侵权人获利或者许可费的倍数作为依据来作出赔偿判决。如果用第一款的条件都不具备，不得已，用第二款，酌定赔偿。判决的现实很残忍，都不得已，据说97%以上的判决都不得已，都用酌定赔偿。是法律条款订得不好，还是我们有没有努力执行法律？
2001年出台的司法解释反映了司法的努力，这是十五年前最高人民法院就发布的司法解释，20条，21条给出执行专利法65条第一款的具体办法。十五年后，今年最高人民法院又重新再次肯定这些具体办法。但是十五年来的判决实践没有予以回应。
问题在哪里？有证据取得的问题，有证明问题，也有程序问题。我今天谈一点：证明方法和证据运用存在的问题。鉴于时间关系，特别讲讲许可费作为赔偿依据的问题。许可费作为赔偿依据我认为是最好用的办法，很直观，因为许可费直接反映的是专利的价值。也是国际上用的最多的办法。许可费的问题卡在哪里，就卡在一句话上：“有专利许可费可以参照”。
什么是“有专利许可费可以参照”？2001年司法解释出台后，当时的民三庭庭长蒋志培先生写了一篇理解与适用，这篇文章后来又收在2012年孔祥俊庭长编的司法解释的理解与适用里面。蒋庭长指出：“有专利许可使用费可以参照是指原告能够提供在相同行业或技术领域中同类相关专利的许可使用费情况的证据，并非必须是原告在诉讼前就涉案专利与他人签订专利许可合同中的许可使用费”。注意，使用许可费作为赔偿依据并非必须要有涉案专利的在先许可合同作的存在为前提。遗憾的是，这个观点好像没有成为主流。很多地方还是要求涉案专利与独立第三方的在先许可合作为使用许可费方法定损的证据前提，不考虑同行、同类专利许可的情形作为证据。这样一种非常狭隘的理解其实没有道理。
首先，办事要依法。排除考虑同行、同类专利许可于法无据。这种排除是一种证据资格的排除。但是对于证据资格，我们的法律就是考虑三性：真实性、关联性、合法性。这个法律要求反映在新的民诉法司法解释法释15-5第104（2）条，在这里，证据能力的表述为：能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的证据。是哪一性让你排除同行、同类专利许可作为证据呢？有人说是关联性。那是把证据资格与证据的说服力或者证明力混淆了。实际上，排除这些证据不合法。还有，为什么不可以用评估的许可费作为证据？为什么不可以用专家证言来证明许可费应该是多少？
第二是实务问题。许多高价值的专利，例如产品专利，没有许可。专利最大的价值是独占市场，通过销售专利保护的产品来实现利润。假如要求在先许可才能使用许可费作为赔偿依据，就人为地排除了许可费方法在一大批需要保护的专利中的应用。
要求在先许可对提高证据的证明力并无帮助。即使有在先许可，常见的往往是打包许可，交叉许可，且随附特定条件，不同于权利人与侵权人之间的情形。 技术许可几乎不可能限于专利，往往还有商业秘密。已有许可费具体情形各异。如许可时专利的价值可能尚待认识。又如权利人与许可人具有竞争上的互补关系等等。这些诸多不同情形事实上要求考虑许多酌定因素。在国际上用许可费作为赔偿依据的案件实际上很少有在先许可作为证据的情形。
他山之石可以攻玉。我们来看看美国的情况。先看美国的立法，美国立法非常简单: 在确定侵权成立的基础上，法院应该给予原告足够的赔偿以弥补侵权造成的损害，而且该赔偿无论如何不得低于侵权人使用发明应付的合理许可费以及法院确定的利息与开支。后面再加一条：可以使用专家证人。与我们的立法比，美国的立法可谓简陋。先讲全面赔偿原则，后说不低于许可费。至于使用专家，不说也罢，因为民事诉讼法本来就有专家证据规则。
但是，不可否认的是，美国的司法实践让美国的专利侵权赔偿成为了亮点。我们来看看美国的司法如何回应不低于许可费这样一个法律要求。美国1952年专利法（现行法）实施20年后，纽约的腾利（Tenney）法官在乔治亚太平洋案中总结了判决使用许可费方法定损的情况。归纳了15个可以考虑的因素，可以分为四个方面，第一，如何确定起始费率；第二，考察竞争关系；第三，评估专利的贡献；第四，专家证据及虚拟谈判方法。乔治亚太平洋案总结的方法影响美国专利赔偿定损至今。我们可不可以参考？为什么不可以？根据我国的司法实践，我们还可以广泛使用评估许可费作为证据。
许可费的确定并不神秘。所有的在先许可，也都有第一次如何确定许可费的问题？商人们根据竞争情况能确定一个具体许可费，审判为什么不可以根据权利人和侵权人的具体情况确定许可费？我们要做的其实只是发展质证技术使得我们能够有效地对专家、科学方法、商业方法进行质证。
最后再说一点题外话。赔偿数额的确定做不到算数精准。我们的准确度目标应该是能达到在合理商人谈判的范围内就行。这就是我们目前对这个客观事实的认知水平。方法的不完美，有许多环节需要酌定，要比使用65条第二款整体酌定准确的多，更重要的是它更有依据。证明的程度要以证明标准为依据，即达到优势证据或是高度盖然性。
过去大量使用整体酌定，现在要使用65条第一款反而面临巨大的挑战。当事人准备赔偿证据需要花很大的力气。无论是用权利人损失还是用许可费，其证据准备的复杂程度不亚于准备侵权证据。如果审判程序给考虑赔偿证据的时间很少，只是像考虑酌定赔偿那样审一审，可能不足以鼓励当事人积极准备赔偿证据来改变我们现在过度依赖酌定的情形。能否在程序有所作为?比如将侵权和损害的审理分为两个阶段，先确定侵权，再确定赔偿？特别是对于竞争者之间的诉讼，赔偿数额可能比较大，双方争辩也比较激烈，用专门的程序，提供新的时间，让原告有信心来证明，摆脱过度依赖于酌定的困境。
另外，希望司法实践积累经验和智慧，解决确定侵权赔偿数额的困境。现在在讨论要在判决中使用案例，我是坚决支持的，希望能广泛使用案例。不管哪个法系，案例都是积累司法智慧的最直接的途径。
谢谢大家。