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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者 | 郭振华 北京市海淀区中关村法庭法官
避风港原则（safe harbor）来源于学理的研究，并非法律上的称呼，但是这些年来被广泛应用于互联网的侵权案件中，主要是指网络服务商在接到权利人的通知后应当在一定期限内对于涉嫌侵权的作品进行删除、屏蔽和断开链接处理，网络服务商采取上述措施的，可以免于承担赔偿责任。
2002年国务院颁布了《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》），在此前后我国经历了网络文学空间、电子商务平台、博客空间、视频网站、微博、微信、APP、聚合平台、手机软件市场等等阶段。在经历了互联网发展初期野蛮生长的阵痛后，互联网技术发展越来越快，融合度越来越高。曾经的网络服务商像黑洞一样吸取大量资源的情况已经不复存在，网站的正版化趋势逐渐进入正轨，在此情况下，检讨和分析避风港原则的适用存在必要性和合理性。本文着重就司法实践中存在的对避风港原则认识的误区重新整理，以避免后续争论。
一、“通知—删除（移除）”的行为精准性认识误区
现行法律体系下讨论避风港原则主要是指2013年新修订的《条例》中第二十条至第二十三条的规定，这几条规定参考了美国的《数字千年版权法》（简称DMCA）和欧盟的《电子商务指令》。2012年最高人民法院颁布了《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》），其中第四条规定了，网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，主张其不构成共同侵权行为的，人民法院应予支持。《规定》不仅将自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接纳入网络服务形式，还将文件分享作为新的网络服务形式加以规制，文件分享主要体现在微博、微信等社交平台中，用户将自己的文件向其他特定或不特定社交用户共享，也有网盘空间服务存在分享的功能。
《数字千年版权法》的规定采用的是“notice-take down”的表述，而目前国内的表述为“通知—删除”。“删除”实际上应指删除、断开和屏蔽的统称。但一般而言，网络服务商在接到通知后仅进行删除和断链处理，而不包括屏蔽，如果权利人要求进行屏蔽则是不恰当的，尤其是在网络搜索服务中，屏蔽某个关键词会导致用户无法搜索到该关键词的全部信息，这样会妨碍到该作品其他正当信息的传播，如提供获得授权的播放作品的网站信息、片头、片絮、片花等信息，以及关于作品的介绍及讨论等信息。英文原来表述的“take down”应为移除（链接）或者撤下、不予展示的意思。网络服务商虽然不直接提供作品的上传，但其能够通过服务平台来展现，从而为作品、表演、录音录像制品的上传提供了通道，故在接到权利人通知后应当停止继续提供该服务。停止的方式包括删除存储在服务器上的作品、表演、录音录像制品、断开指向上述对象的链接、或不予展现搜索结果中指向上述对象的链接。《规定》第七条第三款也对此进行了规定，“网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为”。
网络服务商在接到权利人的通知后删除了原有的作品和链接，又出现新的侵权作品和链接的，网络服务商是否存在故意放任侵权行为的过错呢？首先，网络服务商没有事先主动的审核义务，其行为是向不特定的对象提供开放式的服务，也就意味着任何人都可以获取服务、上传作品，立法的本意在于一定程度上抑制可能存在的权利主张，以便于信息可以更加自由、快速、大规模的流动。其次，权利人发现新的侵权作品或者链接，可以再次通知网络服务商采取措施，制止侵权行为继续扩大。从另外一个方面来看，互联网是开放的，不论是提供搜索、链接还是空间服务，面对成千上万的用户，网络服务商不可能设置人员每天对所有的信息进行人工过滤，这是不符合客观现实的。但这并不意味着网络服务商可以对侵权行为不闻不问，做一个“叫不醒的装睡的人”，服务商还要受到多重限制，现在比较鼓励的做法是网络服务商可以通过技术手段设置一套版权保护技术措施，将一些明显的侵权行为排除在外，防止侵权行为扩大化。
还有一种情况，提供信息存储空间的网络服务商在接到权利人通知后，及时将页面上的链接断开，使得公众无法接触到涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，这种情况下网络服务商是否已经尽到了注意义务？在司法实践中，权利人通过互联网搜索到作品、表演、录音录像制品，或者通过下载软件搜索仍然能够搜索到作品、表演、录音录像制品，权利人将提供搜索服务的网络服务商诉至法院要求其承担侵权责任。根据《条例》第22条第（5）项的表述是网络服务商“在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。”可见《条例》的规定是删除“作品、表演、录音录像制品”，而并非断开或删除链接。即便网络服务商已经不通过自己的网站来展示作品、表演、录音录像制品，仍然具备通过其他渠道来展示相应作品、表演、录音录像制品的能力，这也给其他网络服务商带来侵权风险。首先提供信息存储空间的服务商删除了作品、表演、录音录像制品的链接，使得一般公众不能通过其经营的网站来获得作品、表演、录音录像制品，但作品、表演、录音录像制品仍然留存于其服务器上，提供搜索服务的网络服务商根据搜索引擎的robots协议，仍然可以抓取相关作品的链接，同样存在侵权的可能性，尽管这种可能性很低。信息存储空间服务商的删除义务仍然未尽到，其在权利人通知后的行为方式不能满足《条例》规定的免责条件。而如果权利人就此单独起诉搜索服务提供商，要求搜索网络服务商承担侵权责任是否可行？问题重新回到提供网络搜索服务的提供行为是否需要承担责任上，在此情况下，应当审查该网络搜索服务商与提供存储空间的网络服务商之间是否存在合作关系，以及该搜索服务商是否尽到了相应的注意义务等。
通过上文分析，网络服务商在接到通知后及时采取措施对提供的服务进行改变从而进入避风港，以防止用户通过其服务继续到达侵权作品，其制止侵权行为的方式包括删除、断开等多种措施，而具体采取何种措施要看其提供的服务类型，其目的在于能够杜绝用户通过自己的服务获取侵权作品，这样才能真正符合立法本意，而不必拘泥于具体的某个行为方式。
二、“通知—删除（移除）”必要性认识的误区
“通知—删除”是网络服务商最常用的抗辩，而实践中，网络服务商常将此表述成“权利人未在诉前向网络服务商进行通知，网络服务商不应承担责任”。逻辑上最基本的问题是大前提—小前提—结论，即“提供……服务，通知后……采取……措施，免于赔偿”，能不能反过来表述成“因为……没有通知，所以不赔偿”？显然，“通知—删除”是免责的必要条件，但反过来则不尽然，这里还牵涉到立法的本意、法律法规的位阶等问题。
从立法上来看，信息网络传播权侵权属于一般民事侵权，所以其至少受上位法《民法通则》《侵权责任法》中关于侵权责任的认定规则涵摄，无论是按照侵权的三要件说还是四要件说，因果关系、违法行为和损害后果都应具备，网络服务商唯一免责的条件是其不具有主观上的故意，即“不知道也没有合理的理由应当知道”。可见在网络侵权领域，立法思路基本上还是采取了四要件说，即网络服务商存在“过错或推定的过错”。而在《条例》或《规定》中，“过错或推定的过错”是通过具体的行为方式来进行判定，整体上就相互吻合，避免了体系上相互冲突的情况。
一般而言，网络服务商提供开放式服务，任何用户均可以注册并自动享受服务，用户上传作品或者将作品置于公众可以搜索到的服务器上，网络服务商未事先积极参加或者事后知悉采取断开、删除、屏蔽措施的，难以证明网络服务商与直接侵权人之间存在意思联络，其不存在主观恶意。但反其道而行之，则难以免责。是否免责还需要受到许多规则的约束，经过长期的司法实践，概括起来存在如下规则：
1．合作规则
网络服务商与直接侵权人之间存在合作关系，就作品存在分成协议，则其行为已经不符合开放式的服务（即无差异地向不特定人提供服务）特征，其与直接侵权人之间的审核义务完成了一次“让渡”。网络服务商的行为不再是单纯的服务行为，而是向被服务对象提供了一定程度的技术支持，从而使得侵权范围扩大、传播更广。
2．改变作品、表演、录音录像制品的规则
改变作品、表演、录音录像制品的规则是指网络服务商对作品、表演、录音录像制品进行了加工、剪辑等，存在两个考量因素：首先是网络服务商的工作人员对作品、表演、录音录像制品进行了改变，因其行为系职务行为，所以视为服务商对作品、表演、录音录像制品进行了改变，服务商的主观意志体现在改变作品、表演、录音录像制品的过程中。在服务商对作品、表演、录音录像制品权利状况知悉但仍未采取措施制止侵权的情况下，其主观上存在恶意。另外，不属于改变作品、表演、录音录像制品的行为包括：在片头、片尾、片中插播广告的行为，以及在用户上传过程中对格式的改变，这些行为不属于割裂原作品、表演、录音录像制品的行为，而是对作品、表演、录音录像制品自动进行的整理。
3．推荐、整理、排行的规则
推荐、整理和排行的规则，与上述改变作品、表演、录音录像制品的规则机制相同，但是也存在一定区别，特别是推荐和排行的情况。一般而言，软件自动识别作品、表演、录音录像制品是否正版是难以实现的，所以对于作品、表演、录音录像制品进行推荐、整理和排行，都由人工参与。但随着技术的发展，也有系统根据文件自身的性质，自动对作品、表演、录音录像制品进行推荐、整理、排行，特别是利用技术手段自动进行推荐和排行相对更容易，软件系统根据事先的设置对作品、表演、录音录像制品进行排列组合，导致作品、表演、录音录像制品出现在页面的突出位置，这种情况亦可以视为服务商知悉相应的权属状况属于主观上应当知道，而此时网站如果仍然对侵权行为装作视而不见，则其不能进入避风港免于承担赔偿责任。
4．直接获利的规则
直接获利行为在侵犯信息网络传播权的案件中也不少见，其主要特征是网络服务商在作品、表演、录音录像制品上标识了价格，并让用户选择是否购买电子版进而在线观看或者下载观看。一般网络服务商对此类作品、表演、录音录像制品采取了技术上的版权保护措施，以防止作品、表演、录音录像制品被多次使用或流传出去被他人使用。直接获利的规则是用来识别网络服务商的行为是否能够进入避风港的重要规则，甚至是识别网络服务商的行为是否符合其网络服务特征的重要因素，一旦网络服务商对作品、表演、录音录像制品进行了单一的标识价格行为，则不能获得免责。在移动互联网领域这个问题更为突出，许多在线软件商店都存在出售软件许可的销售行为，如存在这类行为，在线商店难以免责。对于网络服务商是否存在直接获利的行为，在《条例》关于信息存储空间免责条款中特别提及，“直接”一词的要求甚高。司法实践中普遍认为，网络服务商按照“时间”和“流量”来计费的，一般不视为直接获利行为。
5．引诱侵权的规则
引诱侵权的规则主要是网络服务商为了避免自己自行上传作品、表演、录音录像制品带来的诉讼风险，从而设置一定的奖励措施来引诱用户上传作品、表演、录音录像制品，从而达到丰富网站内容的目的。一些文库、视频、BBS空间上广泛存在上述现象，甚至版主会将相应的发帖进行加亮、置顶等，以达到表彰用户上传作品的目的，而作品的稀缺程度也成为奖励大小的重要考量标准。引诱侵权使网络服务商在主观上难以再抗辩其“不知道也没有合理的理由应当知道”，从而进入避风港，尤其版主的行为如被认定为职务行为，则该行为因体现了服务商自身的主观意志，无法进入避风港。
6、首页、热播规则
尽管对于网络服务商的行为规制存在诸多规则，实际上上述规则的根本出发点仍然是根据“服务器规则”和“红旗规则”来进行的。网络服务商在运营网站的过程中，对网站的整体架构和骨干页面情况应当是非常熟悉的，因此当网站首页中出现了用户上传的作品、表演、录音录像制品，或者出现了热播剧等，服务商不能对其服务器上出现的侵权行为熟视无睹，网络服务商对于以上侵权行为出现未做处理，则推定其存在过错，其应当负起相应的侵权责任。即便是提供搜索、链接等服务，出现热播剧、热映期电影等，服务商也应当及时采取措施，较一般通知的处理应当更为及时。
通过上文的阐述，可以得出“通知”与否并非网络服务商承担责任的必然前提，而要判断网络服务商是否侵权，需要结合其他情况来个案认定，这意味着网络服务商不能再做一个“装睡的人”。
三、“通知—删除（移除）”可行性认识的误区
权利人向网络服务商发送通知的过程中，包含了通知—到达—研判—删除等过程，其中就“通知”本身来说，具有一定的格式要求，这样设定蕴含了法律的价值判断，即赋予网络服务商一定的判断权，对于符合格式要件的通知采取措施。一般而言权利人的通知可以是纸质文本，也可以是电子文本，但无论哪种形式均应按照《条例》的规定。“通知”格式要件包括：（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。网络服务商会在网站上公示其接受通知的电话、地址、邮编及电子邮箱等，权利人将上述通知要件必备的材料发送至网络服务商，实践中存在如下问题：
1．权利人的问题。权利人系作品、表演、录音录像制品的创作、制作者，包括法人和自然人，同时通过继受取得的人也可以主张相应的权利。但是在实践中，存在律师事务所发送律师函向网络服务商提出请求的情况，律师事务所的律师函有无通知的效力，应当结合其他的证据综合认定。当与权利人的授权书、营业执照、权利证明等综合在一起时可以等同于权利人自己通知，律师事务所的行为可以被视为民事代理行为。实践中也有律师事务所仅发送律师函的情况，其中并未对权属情况作任何声明，也未包括必要的权属初步证据，这种情况不应视为一个合格的通知。《条例》之所以将通知的形式作为特别要件详细规定，主要在于网络服务商接到通知后能够快速地认定权利人，获取侵权网址并加以删除，从而避免侵权行为进一步扩大。
2．侵权作品、表演、录音录像制品的名称及网络地址的问题。侵权作品、表演、录音录像制品的名称在通知中比较常见，但有些权利人在通知中会就多个侵权作品、表演、录音录像制品进行通知，批量通知侵权作品、表演、录音录像制品与一般通知效力上并无差别。但当侵权作品、表演、录音录像制品的名称存在多个名称，或侵权作品、表演、录音录像制品是多个独立单一因子形成合集的，则需要进行进一步认定。另外，对于网络地址的形式问题，网络地址包括两种，一种是绝对地址http://www……，另一种是在某个网站中某个板块的某个栏目的某个顺序的位置上，这种网络路线图也可以称为网络地址。网络服务商接到权利人通知后，可以依据上述网络地址精准定位侵权作品所在位置，从而采取措施制止侵权行为，防止损失进一步扩大。关于地址具体到何种程度才能视为合格的通知，存在各种争论，笔者认为要结合网络服务商的能力及定位准确度来综合判断。
3．初步权属证据。初步的权利归属证据，主要是作品、表演、录音录像制品的署名、著作权登记、出版合同、拍摄合同等，这些材料足以初步断定相应权利的归属，至于后续该权利是否已经转让则不需要网络服务商进一步考量。如上文所述，《条例》的规定在于快速、便捷地制止侵权行为，如纠结于过多的细节将会导致效率低下，这也是在公平和效率之间的一种微妙平衡。
4．电子邮箱收件的问题。实践中，存在如下情况：有权利人向网络服务商发送通知电子邮件的同时担心网络服务商否认收到邮件，同时向法院的邮箱发送了一封通知邮件，此后诉至法院并请求法院调取该邮件，最终被否决。一方面案件在尚未进入审理程序时，法院并没有权利介入到民事纠纷中，权利人向法院发送电子邮件作为证据的行为不合法。另外，即便网络服务商否认曾收到电子邮件，但《条例》中仅规定了通知的形式，并没有规定网络服务商拒收或者否认如何规制的情况。根据《民事诉讼法》及相应的证据规则的规定，发送邮件的一方举证其曾发送过电子邮件，作为电子证据提交以后，法院会审查该证据的合法性和有效性，至于服务商否认该如何处理需要结合证据规则来认定，并不必然影响到通知的效力。
避风港原则原本移植自国外的法律，我国司法实践中对具体条文和内涵存在一些误解，加之多年来互联网技术日新月异，难免给人造成一种误解。本文通过对停止措施的细化、对于通知必要性及可行性的分析，进而得出结论，以便于更好地剥离实践中对避风港原则适用的错误认识，有助于认识统一。