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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者 | 宾岳成 北京知识产权法院
(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)
一、数据分析及问题的提出
1、数据分析
2013年北京市第一中级人民法院受理侵犯信息网络传播权案件中以判决方式结案172起，其中136起案件仅为一个被告。值得关注的是，这136起案件中被告以仅提供存储空间或搜索链接服务抗辩的达91起，在这91起中有20起案件法院也认可了被告仅提供网络存储空间服务的地位，12起案件法院认可了被告仅提供搜索链接服务。但上述32份判决中仍有29起在未追加直接侵权行为人的情况下认定网络服务提供者构成侵权。事实上，就全部的172份判决书内容看，仅有3份载明了被告的追加申请，其中被告以提供存储空间网络服务抗辩2件（法院认定被告构成帮助、教唆侵权），以提供搜索链接网络服务抗辩1件（法院认定被告构成直接侵权），三案的追加共同被告申请均未获法院批准。更无一例法院依职权追加直接侵权人。
上述数据虽然仅限于一个法院的此类案件审理情况，但能够在一定程度上反映目前此类案件的司法审查现状。在涉及网络著作权侵权纠纷案件中，权利人仅以网络服务提供者为被告提起侵权诉讼成为常态。在这种常态的起诉模式下，即便认定了被告仅提供网络服务，追加直接侵权人作为共同被告的概率在目前司法实践中微乎其微。
2、问题的提出
与此司法实务现状相反的是，判断网络服务提供者是否存在帮助侵权或者教唆侵权须以直接侵权行为存在为前提成为共识。二者在法律上处于递进关系。如果直接侵权行为人不能进入诉讼，则较难查清直接侵权行为是否存在。因此，这种基本不追加被告的司法实务现状与信息网络传播权案件的审理思路在一定程度上是背离的。这种实务现状是否有悖法律规定、如何妥善行使依职权或依当事人申请追加直接侵权人作为共同被告的裁量权，值得我们思考。
二、基于实体法和程序法产生的观点分歧
对是否追加直接侵权人作为共同被告问题的探讨既应当在侵权救济框架下，也不能脱离民事诉讼法规定。但令人尴尬的现实是，在实体法和程序法之间就此问题上未能形成有效衔接，反而按照各自的轨迹形成了以下两种截然对立的观点：
1、基于程序法的相关规定，应当追加
首先，《侵权责任法》第九条规定：教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》虽已失效，但仍可资参考。该解释第三条规定：教唆、帮助侵权应追究共同侵权责任。在承担共同侵权责任的认定下，即使板子没有直接落在直接侵权人身上，但直接侵权人与案件审理结果存在直接的利害关系应无疑义。
其次，《民事诉讼法》第五十二条规定：当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。一般认为上述条款中“诉讼标的共同”属于必要共同诉讼。当网络服务提供者存在教唆或帮助行为时，其与直接侵权人因“诉讼标的共同”，应当属于必要共同诉讼。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条可作进一步的印证。该条规定：赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。按照最高人民法院<关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释>，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加;当事人也可以向人民法院申请追加。
再次，教唆或者帮助侵权行为存在的前提是必须存在直接侵权行为，直接侵权行为这一前置事实应当确定，追加直接侵权行为人有利于查清相关案件事实。
因此，该观点认为不论是从查明事实的角度还是程序法的要求，都应当追加直接侵权人进入诉讼。
2、基于实体权利救济，认为无需追加
首先，《侵权责任法》第九条规定教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。该法第十三条规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。可见，法律允许权利人选择起诉部分共同侵权人来获得法律救济，并请求判决被告承担全部的赔偿责任。因此，单独起诉网络服务提供者的教唆、帮助侵权有法律依据。
其次，侵犯信息网络传播权案件有其特殊性，很多情况下直接侵权行为人难以确定，如果追加会导致案件审理进度不当拖延甚至无法继续审理，对权利人的救济设置障碍。
再次，在判断有无直接侵权的问题上，可以通过举证责任的分配来解决。即使追加直接侵权行为人进入诉讼，亦不见得有助于查清相关事实，且诉讼地位如何确定难以操作。
司法实践通行做法及成因分析
1、涉及信息存储空间网络服务提供者的案件
2013年一中院审理的172件侵犯信息网络传播权案件判决中，44起案件中法院认定被告以仅提供信息网络存储空间抗辩理由不成立，其中41起案件判决认定被告未能举证证明仅提供信息网络存储空间服务。3起案件认可被告仅提供信息网络存储空间服务，但认为存在过错。
近几年的此类案件中未出现追加上传用户为共同被告的情形，一方面直接上传者多为个人，在目前未实行实名认证的情况下难以确定，追加的难度极大。最重要的原因在于信息网络存储空间服务提供者出于保全自身经营模式的考虑，一般缺乏申请追加上传者的动力，时候追究上传者连带责任的可能性极低。在当事人不提出追加申请的情况下且上传者身份难以确定的情况下，法院依职权追加实无必要。并且，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条亦为上述通行作法提供了法律依据。
司法实践中法院出于以上考量认可了权利人仅起诉信息存储空间网络服务提供者的起诉模式，一致作法是先审查被告是否仅提供信息存储空间网络服务，在前一问题被肯定的前提下，再审查被告是否存在过错，如果是则直接判决其承担侵权责任，对具体的上传者直接侵权责任则不予追究。
2、涉及提供搜索、链接服务的案件
172起案件中58起被告以仅提供搜索、链接服务抗辩，仅6件认定不构成侵权，其中5起案件权利人起诉时中将来源网站也列为被告。52起认定侵权的案件中，认定不属于搜索链接服务的26件，认可搜索链接的17件，定性为分工合作的15件。定性为分工合作的案件中权利人将来源网站列为被告的10件。
涉及提供搜索、链接服务的侵权案件存在两种情形：单方提供搜索链接服务以及分工合作的搜索链接服务。
单方的搜索链接服务通常为网站与网站之间针对单部影片的链接，部分案件中的来源网站甚至是知名网站，追加进诉讼并不存在找不到当事人的障碍。此类案件中权利人起诉时几乎均指控网络服务提供者构成直接侵权，审理中被告多以仅提供搜索、链接进行抗辩，并要求追加被链网站为共同被告。而权利人几乎不主张甚至反对追加。司法实践中对于这种案件是否追加直接侵权行为人争议较大。在权利人有初步证据证明网络服务提供者构成直接侵权时，法院一般要求被告提供证据证明其行为属于搜索、链接。在被告不能提供足够证据证明时直接认定其构成直接侵权。只有在被告举证已经能够证明其行为属于提供搜索、链接时，法院才考虑是否存在追加直接侵权行为人的必要。因涉网络案件特殊性，起诉时距公证时有较大的时间差异，且举证的难度确实存在，为数不少的案件被告不能证明其仅提供搜索链接服务。实际上，目前司法实践中极少在起诉后再追加来源网站进入诉讼。确定被链网站是否取得授权常见的作法是由权利人明确是否给被链网站授权，如果答案是否定的，则由被告举出反证，如果被告不能举出反证则承担不利后果。当然，如果有证据证明权利人作虚假陈述，则应当承担作伪证的风险。在认定直接侵权行为存在的前提下，再结合证据考虑被告是否存在过错，从而决定是否判决被告承担间接侵权责任。
目前司法实践中针对此种情形的不追加的做法虽然从审理进度上保证了权利人的权益，但是存在隐患。这种隐患虽然没有爆发，是因为目前侵权网站通常在判决后不去向来源网站追偿，而这种追偿又是法律所许可的。一旦这种追偿进入司法实践，后续的处理会出现较大的问题。另一个隐患是不追加来源网站的情况下，不可避免要对来源网站直接侵权是否存在作出认定，这种认定可能与客观事实并不相符，来源网站一旦提出证据，生效判决就存在被推翻的风险。况且，搜索链接侵权中真正的“罪魁祸首”在于直接侵权行为的存在，从保护著作权的角度考虑也应当追加来源网站。权利人只告侵权网站，故意保留来源网站也有“放水养鱼”之嫌。
另一种情形是认定分工合作构成共同侵权，实质上认定了侵权网站与来源网站存在侵权的共同故意。司法实践中通常表现为来源网站超出授权的范围授权侵权网站提供搜索链接服务。与此情况下，来源网站通常有与侵权网站的协议，在协议中会约定作品来源瑕疵时的责任承担方式。与此情形下，来源网站与侵权网站的关系相较无合意的情形更为紧密，侵权网站被判侵权后向来源网站追偿的可能性较大。因此，此种情形的共同侵权性质应当认定必要共同诉讼确认无虞。判决结果将直接涉及来源网站权益的处分。与此情况下，法院依被告申请或依职权追加来源网站作为被告更为妥当。