合肥知识产权律师网
来源：《东方知识产权》
一、专家共识
知识产权刑事案件逐年递增，80%左右为销售假冒注册商标商品罪，侵犯商业秘密罪的案件相对较少。
随着互联网技术的发展，网络侵权方式普遍，且知识产权犯罪往往通过网络的方式完成由未遂到既遂的转变。取证的问题、管辖的问题、知识产权呈现出来的犯罪组织化和集团化的趋势等都值得高度关注。
司法实践中尴尬的局面：花费了很多的司法资源，但并没有在实质意义上对知识产权的违法犯罪起到真正威慑的作用。
知识产权案件重新犯罪率比较高。罚金刑和一般可以宣布缓刑的自由刑是一个重要原因，此外，较高的利润也吸引着犯罪分子反复实施犯罪。
相关企业的知识产权自我保护意识不强，全民的知识产权意识尚需提高。
知识产权更多的是一种私权、政策性工具。
在办理知识产权刑事犯罪中，要严格遵循罪行法定的原则，合理、准确、科学地查明事实，既保护权利人的合法利益，又要避免造成不公，严重损害被告人合法利益。
行业协会有利于权利人更好主张自己的权利，其本身也要发挥它的领导力和影响力。
二、疑难问题
宏观层面
（一）三审合一
三审合一当中，无论是从法官的裁判经验和裁判思路，还是裁判人员的组成都存在不准确性。法院的同仁就刑事案件当中裁判的思路如何在三审合一的机制当中呈现确实也存在一些分歧。
高院对于知识产权刑事审判的法官，是否可以考虑参加刑庭方面的培训，或者从事知识产权刑事审判的法官，要求刑事审判的经历，或采取轮岗的方式以去增加在刑事审判当中的共识。
（二）知识产权刑事保护中缺乏行政处罚
这给公安机关带来了较大的办案压力。与会嘉宾认为应该考虑引入行政处罚来规制知识产权犯罪。对于受到两次以上行政处罚又再犯的侵权人，如果犯罪金额达到了一定的标准，再按照刑事犯罪来处理。
两次行政处罚只要都涉及到知识产权领域，就可以认为满足条件，并不需要两次行政处罚都属于同一种侵权行为。
（三）知识产权刑事犯罪和诈骗罪之间的关系
在处理案件过程中，一些售假人员直接在专卖店里把侵权产品作为真品销售。如果相关公众无法去识别销售产品的真假，公安机关会将这种犯罪行为定性为诈骗罪。
相比于知识产权犯罪需要达到一定的金额，诈骗罪只需要有一次交易就能构成，在取证方面也比侵犯知识产权犯罪方便。
（四）证据、电子证据、证据瑕疵、刑事诉讼程序取保候审以及逮捕的适用亟需要明确的标准。
（五）在从事侵犯知识产权犯罪中，许多从犯都有其特殊性。雇员帮助雇主从事犯罪行为的问题。
微观层面
（一）与商标权有关的犯罪问题
1、犯罪数额的认定问题
【背景】司法实践中，首先是要查明实际的销售价格；无法查明的实际销售价格，如果有标价，就按照标价；如果前面都查不到，就按照同类合格产品和市场中间价。
即使是在有标价的情形下，被告也往往会辩称并不是按照标价销售商品的，这一类案件不在少数而且举证上也很难处理。因此实务上往往草率地按照正品市场中间价格认定，这样可能导致量刑过重或罪刑不相适应的结果。
按照司法解释，如果犯罪数额难以确定，可以按照被告人销售的涉案数量来确定犯罪行为的情节，包括有情节严重和情节特别严重。这一标准在实务中也存在问题，如：涉案商品销售数量大，但销售额很低（无法查明具体的销售额），按照销售的涉案数量的标准必定判决三年以上有期徒刑。
如果能够按照犯罪数额来定罪量刑的话，一般都会判决三年以下有期徒刑或者无罪。对比之下，仅仅按照销售数量来确定犯罪情节也容易出现不公平的判决结果。
【建议】部分与会嘉宾建议，在定罪量刑的时候，把侵权产品的件数作为量刑定罪的情形之一，制定一个既有件数，又有金额，两者能够兼顾平衡的一个标准，而且在考虑件数标准时，将不同商品加以分类。
另有部分与会嘉宾认为应该按照相关商品真品的市场中间价来定：
便于公安调查取证， 让更多犯罪份子受到法律制裁；
以相关商品真品的市场中间价来认定犯罪金额，这会加重知识产权犯罪的量刑，对相关犯罪分子起到震慑作用。加重刑法处罚对于相关犯罪能起到明显的震慑作用，对维护上海的创新环境有着极为重要的作用。
2、行为人将类似商标在同一类商品上组合使用如何认定假冒注册商标的具体数量问题
现有司法解释将一件完整制造的标识作为一件数量进行计算，但该规定是否合理？商标标识起到的是识别性作用，若正品上同时使用两个标识，则在计算犯罪数量时是否应该考虑正品的使用方式，从而将配套使用的标识一套认定为犯罪计算数量时的一件。
另有部分用于商品内包装上的标识， 若根据一般交易习惯该商品在销售后使用前不能拆开外包装，从而不具有实质性识别作品，这部分是否应该也排除出犯罪数量？
3、假冒注册商标罪、非法制造注册商标标识罪未遂形态
目前司法实践否定假冒注册商标罪存在未遂形态。但部分与会嘉宾指出实际制造完成和未完成，在社会危害性方面存在区别，该罪名应该存在未遂形态。
非法制造注册商标标识罪该是否有未遂形态？从现有的法律解释上看， 对该问题并未明确，杨浦法院的判决中对此持否定观点，将未遂的部分不计入犯罪。
4、正品鉴定报告的真实性
过去，法院往往把权利人鉴定的结果都作为鉴定报告来处理，随着对证据分类标准的认识的深入，现在法院把这类证据认定为证人证言或者被害人陈述。辩护律师的意见主要是怀疑这一类鉴定结果的真实性，国家没有统一的鉴定机构来负责此类鉴定，只能是由权利人自己鉴定真假。
作为法院，如何通过出台可行的规范等方式，确定这一类鉴定结果的证明能力，目前来看还是一个问题。实践当中辩护人提出的质疑，法院方面基本上是比较草率的不予采信，但这并不是说辩护人提出的观点没有根据。如何认定权利人出具的鉴定结果，还是一个尚需研究的问题。
5、网络（淘宝）销售虚假交易扣除的问题
【背景】一方面法院应从有利于被告人的角度，将虚假交易剔除；另一方面实务中没有具体的证据能够清楚的区分正常交易和虚假交易。这使得法院在认定虚假交易事实和被告人的实际犯罪金额上产生困难，会造成非法经营额的不稳定。
这个情况下，如果只存在“下家说明”这种书证，是否该认定虚假交易？除了“下家说明”之外，是否还有其他配套的证据与说明相印证才能认定虚假交易？比如是否需要物流单据？
【建议】部分与会嘉宾认为应该采取抽样调查的方式来取证，抽样调查比例应该在30%左右。但是对于所有作为样本的交易，必须查明其交易对象，物流以及资金等全部问题，不能因为工作量大就不去做。在现实中，淘宝交易的双方往往会串通起来做虚假陈述。因此，不能仅根据交易对象的陈述就认定其为虚假交易。
6、翻新产品的定罪问题
【背景】被告人所售产品系二手翻新，产品主体系二手材质或部件，但经翻新后在产品上或包装上自行使用注册商标，从而涉嫌假冒注册商标罪或销假罪。
【建议】一种意见认为此行为涉及商标权利用尽，或鉴于主要部分是正品，不宜纳入刑事范围；另一意见认为被告人未经许可使用他人注册商标，即便手机主体是正品，但手机壳使用他人商标，也可构成犯罪。
7、工厂尾单销售是否构成犯罪问题
工厂被权利人授权生产附有注册商标的商品，工厂生产的数量往往多于订单数量，以防止因瑕疵而产生的商品数量不足。对于多生产的部分或瑕疵品，合同未约定处理的方法或不允许工厂处理，若工厂或其他人员销售这些产品，是否构成销售假冒注册商标罪？
8、处理假冒商品问题
假冒注册商标罪、销假罪中，若零部件是假冒的，在判决时需要处理假冒商品，但由于零部件位于商品内，无法拆卸时，只能将商品整体销毁处理，造成资源浪费，此种情形是否应该作例外处理？
此外，部分案件中，假冒产品如钢材已经被使用，但根据法律规定需要对假冒产品在判决主文中确定如何处理， 若仍在主文表述销毁假冒注册商标的商品，将实际导致空判，对此法律上是否应该予以变通处理？
9、有关商标法的问题
【背景】商品商标与服务商标在民事领域内都属于广义的商标。但在刑事领域内，商标仅指商品商标，不能对服务商标进行刑法保护。
例如，一家快递公司在经营过程中冒用其他快递公司的商标,由于快递公司确实在进行相关业务，并没有非法占有的行为，不能以诈骗罪对其定罪处罚。通过知识产权条款去打击此类相关犯罪是可行的，但是刑法并未将服务商标纳入保护范围内。
【建议】因此，希望尽快出台相应的司法解释，将服务商标纳入到刑法保护的范围内。
10、恶意标价的问题
例如卖假烟案中，辩护律师提出假烟的标价很低，应该按照标价来计算销售额，不构成犯罪。但在实际销售中，销售价往往要高于标价。但由于消费者具体是以什么价格买到的，需要逐一去查证，这显然超出了侦查机关的能力范围。因此，对于恶意标价，是按比例减少金额，还是直接按照恶意的标价金额来计算，这是一个值得研究的问题。
11、零部件组装中销售金额的计算问题
在与零部件组装有关的案例中，零部件有的是真品，有的是在网上买的，关键的零部件是假冒的， 装起来再对外销售,这个金额是按照整体来估算,还是按照部分来计算，没有衡量的标准。
（二）与著作权犯罪有关的问题
1、对法条中“复制”的解释
【背景】一般意义上的复制，指的是原封不动的拷贝。那么在部分复制但造成实质性相似的情形下，要如何定罪量刑？
随着科学技术的发展，现在出现了很多针对计算机软件的复制。而计算机软件的复制往往采取一种“改头换面”的方式（如游戏外挂），而不是严格意义上的完全复制。
在实践中有的法院通过一些案例，把部分复制认定为刑法217条上的复制，认定构成侵犯著作权犯罪；而有的法院更倾向于将此种行为定非法经营罪。
【建议】与会嘉宾指出，如果把部分复制完全排除在217条中的复制之外，那么对于计算机软件的刑事保护就很难执行。司法解释应当跟进时代和技术的发展，针对这一类比较新颖的问题出台一些标准。
目前的情况下，被告人往往质疑，实质性相似的比例是多少。作为法院，不能贸然地说一个具体的百分比。因此，实质性相似的认定，还是应当根据法官或者专业人士的专业能力、专业素养，进行综合判断。
2、对犯罪金额的认定问题
【背景】假设被告人复制了一个计算机游戏软件，该软件本身并没有很大的价值，但通过该软件衍生出来的一些虚拟商品价值非常大。被告人销售了这些虚拟商品，如何认定犯罪金额？该行为与非法经营罪如何挂钩？
实践中，涉案商品是GPS 导航仪器，被告人有自己的商标并实际参与产品的生产，然而市场知名度比较小，客户不多。于是被告人把高德导航下载到涉案导航仪器中一并销售。很明显这是侵犯著作权犯罪，然而犯罪金额如何确定是个复杂的问题。
【建议】与会嘉宾认为,在司法实践中，委托工商局来认定犯罪数额可能会更客观一点。
3、对刑法第218条“销售侵权复制品罪”的理解
与会嘉宾认为，销售侵权复制品罪就是典型的第217条规定的发行行为，同样的行为既能按照217条也能按照218条来定罪量刑的话，显然是不合理的。
此外，第217条的适用范围可理解为是复制或者发行行为，也可理解为是既复制又发行的行为。事实上如何理解第217条，以及217条和218条的关系，不管是从司法解释还是法院系统内部的文件规定来看，都没有一个清楚的答案。
4、就第218条存在的定罪标准问题，与会嘉宾也作出评论。根据司法解释规定，违法所得达10万元或者出售光盘达1.5万张，属于既遂。
但随着时代的进步，这两个标准之间严重失衡，原因在于司法解释制定这个标准时，每张光盘的价格在7元到8元之间，甚至在10元左右，在当时的市场环境下，违法所得10万元与出售光盘1.5万张较为对称统一，但就当前的市场而言，一张光盘的批发价仅为几角钱左右。
在不能查明非法所得的情况下，针对销售2万张光盘的情形，做出有罪判决。但事实上2万张光盘的实际价值还不到1 万元钱，和另一个标准违法所得10万元的差距非常大。
因此，这两个标准之间已经严重失衡了，很容易出现按照违法所得来认定是无罪，而按照数量来认定就是有罪。两个标准的合理性问题需要认真研究，建议降低一个标准或者提高另一个标准从而实现标准之间的平衡。
5、点对点交互式传播行为（P2P）
是否构成侵权，若构成侵权是直接侵权还是间接侵权？这些问题都有待解决。对于这个问题，与会嘉宾认为P2P也是一种网络传播行为，属于民事信息网络传播的一个大概念，应该构成犯罪。
6、破坏计算机软件技术锁是否构成犯罪的问题
【背景】被告仅仅销售软件的序列号而不销售软件，软件是由用户自行从其他网站下载。用户在购买了这个序列号之后，就能正常使用相关软件。
序列号来源有两种：第一，一些购买了序列号的企业由于购买的序列号多于企业实际需要，私自出售给其他消费者。第二，微软内部人员为了获取不正当利益，利用职务之便非法获取序列号并将其出售。这些序列号有些是有期限限制的，有些是没有期限限制的。
【建议】部分与会嘉宾认为光是破坏技术锁不足以认定为犯罪，只有同时侵犯了计算机软件的著作权，才构成犯罪。
另一部分与会嘉宾认为没有办法将这一行为归入刑法意义上的“复制发行”行为，从而无法归入侵犯著作权罪。但是这一破坏技术保护措施的行为具有较大的危害性，可考虑立法将之纳入。
7、行为人向他人提供侵权作品链接的行为性质
【背景】此种行为分为两种方式：其一为所提供的链接指向某一网络地址，他人可通过访问该地址进行浏览或下载； 其二为所提供的链接指向其建立的某个放置侵权作品的网络空间，如网络硬盘，由他人下载或浏览。
【建议】与会嘉宾认为对于前者，提供链接者本身并无下载或浏览行为，且因下载或浏览者为他人， 该他人的行为尚无法认定为犯罪， 从而无法定为共同犯罪。 对于后者，似乎可以认为因提供的链接指向含侵权内容的网络空间，该空间亦由其控制，故可将其纳入犯罪范畴。
8、著作权犯罪中作品权利的证明问题
著作权犯罪中侵权作品数量很多，若侵权作品权利人分散，在证据标准方面应该要求控诉方证明涉案作品的权利人的著作权存在且未授权被告人复制发行， 但是这对于控诉方而言工作量巨大。
意见认为应该将部分举证责任转移至被告人，即由其证明有无权利人授权，这是否违背刑事基本的举证责任分配的原则？若这一举证责任的重新分配是必要的， 如何划定是合理的？
9、著作权犯罪、商标类犯罪均存在的比对难题
民事案件中，一般需要将侵权商品上的商标、侵权作品同注册商标、正版作品予以一一比对，以确定是否相同、相似。但是刑事案件，由于侵权品数量往往很多，实践中并非一一比对，而是抽样比对，这造成刑事标准低于民事证明标准，显然并不合适，但是若非如此，案件办理的工作量显然过高，如何看待这一问题？
（三）与商业秘密犯罪相关的问题
1、关于商业秘密鉴定机构的问题
最高院和司法部门曾经颁布过两套不同的鉴定资质标准，公安机关在适用司法部的标准，法院适用的是最高院的标准，当不同的商业秘密鉴定结论之间矛盾的时候，由于专家意见可能在解释鉴定意见时候起到极为关键的作用，因此需要相关法律予以规制。
2、确定商业秘密犯罪问题
从法条来看，造成损失 50万以上，才构成犯罪既遂。损失的数额如何计算，实践当中存在不同的标准，根据不同标准得到的具体数额，差别非常大。
比较常见的两种算法，是参考专利案件中计算损失的两个标准形成的。然而即使是按照这两个标准，在确定被害人销量的减少量时，在什么样的情况适用什么样的标准，也没有明确的规范。实际中也不乏被告人没有销售行为这样的案件。
而且第219条中的用于界定既遂的50万，是和以前民事案件中的法定赔偿额相统一的，而现在法定赔偿额的标准已经提高了，比如2013年修订的商标法已经把法定赔偿额提高到了300万元。这样看来，50万的标准是不是需要相应的体现，也存在研究的空间。