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——思科技术公司诉陕西联合进出口有限公司等侵害商标权案
作者：叶菊芬
【简要提示】根据商标法的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。在商标侵权审判实务中，销售者常主张适用该合法来源抗辩条款。根据上述法条规定，侵权商品销售者免赔条件应是主观无过错与客观来源合法。本案中，第一被告提供了其进货合同及发票，但始终无法提供货物交付或货款支付的相关证据，其陈述的合同签订及履行过程的陈述也不符合一般交易习惯，而上家即第二被告亦否认合同的履行，故不能证明具有合法来源，不能免除赔偿责任。至于第二被告，其虽为侵权商品交易提供了一定便利条件，但该行为与商标侵权并无直接因果关系，因此不构成共同侵权。
【主审法官】叶菊芬
一、基本案情
原告：思科技术公司
被告：陕西联合进出口有限公司（以下简称陕西联合公司）
被告：长沙引航计算机有限公司（以下简称长沙引航公司）
原告思科技术公司为第5605135号“CISCO及图”商标的注册人，该商标核定使用商品为第9类的网络通讯设备等，有效期自2009年11月21日至2019年11月20日。
2013年6月5日，被告陕西联合公司以一般贸易方式申报出口伊朗120台网络交换机。原告认为侵犯了其商标权，海关在据原告申请扣留上述货物后，于同年9月27日作出不能认定该批货物是否侵犯原告商标权的通知书。同年9月25日，陕西联合公司再次以一般贸易方式申报出口伊朗120台网络交换机，原告确认其中3台涉嫌侵权，海关据原告申请扣留该3台网络交换机，并于2014年4月18日作出不能认定该3台网络交换机是否侵犯原告商标权的通知书。经原告申请，本院分别裁定查封前述海关扣留的网络交换机。
上述123台网络交换机的外包装箱、产品说明书及机身上均标有“思科及图”标识。第一次扣押的120台网络交换机中，有98台和22台的产品型号分别为WS-C2960-24TT-L和WS-C2960-24TC-L；第二次扣押的3台网络交换机产品型号均为WS-C2960-24TC-L。据原告在其数据库中对上述产品的序列号进行查询，第二次扣押的3台以及第一次扣押中的24台产品的版本号、CLEI编号、MAC地址或箱编号、通用产品代码、产品编号等与原告数据库中相应序列号所对应的信息不匹配；其余96台产品上的信息则均与原告数据库中相同，但已销售给案外人联强国际贸易（中国）有限公司，出货时间为2013年9月，后该批货物又层层销售出去，最终的货物签收日期为同年11月11日。被告对此表示确认。
原告诉称：被告陕西联合公司未经许可销售假冒原告注册商标的商品，构成商标侵权。该假冒商品由被告长沙引航公司销售给陕西联合公司，虽长沙引航公司辩称未参与到涉案侵权商品的销售过程中，但根据两被告的陈述，原告有理由相信两被告共谋进行商标侵权行为。故原告起诉请求判令两被告：立即停止销售侵害原告CISCO及图注册商标专用权的商品；立即销毁库存内侵害原告CISCO及图注册商标专用权的商品；赔偿原告经济损失及为制止侵权所支出的合理开支共计人民币50万元。
被告陕西联合公司辩称：被扣商品中有96台是正品，不构成侵权。123台网络交换机均由案外人上海翰友网络技术有限公司（以下简称上海翰友公司）帮其组织货源，其不知道也不应当知道存在侵权产品。其中，第一次被扣押的120台产品由案外人北京思源佳通科技有限公司（以下简称北京思源佳通公司）于2013年5月30日发货给上海翰友公司，后者将长沙引航公司盖章的合同及发票交给其后，其分别向长沙引航公司和上海翰友公司支付5万余元和18万余元。后来的补货被海关扣押后，上海翰友公司将有长沙引航公司盖章的补货证明和签收单给陕西联合公司。
被告长沙引航公司辩称：其并未向陕西联合公司销售过被控侵权商品，而是在第一次扣押后，应上海翰友公司要求，为应对海关检查而签订合同和出具发票，此外并无实际交易行为，对侵权商品也并不知情。陕西联合公司在第二次扣押中向海关提交的补货证明和签收单并非长沙引航公司出具，上面的章是假的。
二、法院的认定和判决
上海市浦东新区人民法院经审理认为，本案争议焦点在于：1、被扣的网络交换机是否侵权商品。虽然其中有96台商品标签上的信息与原告数据库中信息相同，但根据原告提交的证据，该96台产品序列号所对应的原告产品确已销售给他人，且交货时间晚于陕西联合公司申报出口的时间。在陕西联合公司未能证明货物真实来源的情况下，远不足以认定该批货物系经原告授权使用其注册商标。故被扣的网络交换机均系假冒注册商标的侵权商品。2、被告陕西联合公司能否免除赔偿责任。陕西联合公司就第一次扣押货物提交的合法来源证据中，销售合同约定的产品型号及数量与被扣商品并不完全相符；其在长沙引航公司否认履行过该合同的情况下，始终未能提交交货或付款证据，而其关于该合同签订及履行情况的陈述并不符合正常的交易习惯。故仅凭购销合同及发票难以证明被控侵权商品来源于长沙引航公司。基于此，在无货运单据或其他证据佐证的情况下，仅凭补货证明、签收单亦难以证明第二次扣押的货物系长沙引航公司提供。因此，陕西联合公司不能免除赔偿责任。3、长沙引航公司是否侵权。现有证据不能证明侵权商品来源于长沙引航公司，原告主张两被告共谋进行侵权行为也无相应证据。长沙引航公司自认其事后为涉案侵权商品的交易签订销售合同并开具了发票，但从主观上看，其并不知道涉案货物的具体情况，对于该货物侵犯他人商标权的情况并不明知；从客观上看，长沙引航公司签订合同和开具发票的行为虽也违反相关规定，但与该商品是否侵害商标权没有直接关联，其也未对涉案商品实施与商标侵权有关的行为。因此，长沙引航公司的行为不构成商标侵权。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款、《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（二）项、第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条的规定，判决：一、被告陕西联合进出口有限公司于本判决生效之日起立即停止销售侵害原告第5605135号“思科及图”注册商标专用权的商品；二、被告陕西联合进出口有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告思科技术公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合计人民币80,000元；三、驳回原告思科技术公司的其他诉讼请求。
一审判决后，原、被告均未上诉，案件已生效。
三、对本案的研究及解析
《商标法》第五十六条第三款（2013年修正后为第六十四条第二款）规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。此即商标侵权案件中的合法来源抗辩。从文义上来看，合法来源抗辩应满足两个条件，一是销假者不知道是假冒商品，即主观无过错；二是该假冒商品有具体的合法来源，即客观来源合法。两者必须同时具备，缺一不可，销售者应就此承担举证责任。在商标侵权审判实务中，销售者常以“不知情”和“合法购买”来抗辩，并要求使用该条款，然适用该款免赔的案件极少。如何理解和适用该规定，直接涉及到销售者和权利人的利益保护。故笔者结合本案情况，对免赔条款的适用条件作梳理分析。
（一）主观无过错的认定
关于销售者“不知道是假冒注册商标商品”，是指销售者主观认识上“不知道”且“有合理理由不知道”。否则，若仅指销售者个人主观认识上的“不知道”，其又通常予以否认，此时一律免除损害赔偿责任，则势必导致销售者疏于审查，有放纵侵权行为之嫌。商标一旦注册则予以对全社会予以公示，销售者作为经营者，对其销售的商品上所使用的商标有注意义务，在应当知道为假冒注册商标的商品而其疏于注意义务的情况下，其对于侵权商品的销售在主观上存在过错，理应承担相应的侵权责任。
销售者是否有合理的理由不知道是假冒注册商标商品，一般可以从以下方面进行认定：（1）销售者的经验及认知能力。即行业内普通从业者的经验和认知能力，而非针对某个销售者个人的而言，销售者不得以其从事行业时间较短，欠缺经验，尚未达到一般销售者通常应具有的能力和经验来主张其“有合理的理由不知道”。当然，在确定销售者的经验及认知能力时，也会考虑不同类型销售者的具体情况，例如公司等法人单位的认知能力一般高于个体工商户；大型超市、购物中心等的认知能力一般高于中小型销售商；长期从事该行业的专业销售商的认知能力一般高于普通、短期经营的非专业小商店。经验及认知能力越高的销售者对假冒商品的辨认能力越强，一旦其销售假冒商品，则主观上为明知的可能性就越大。若从销售者的经验及认知能力方面考虑，其已尽到合理审查义务仍未能知道是假冒注册商标商品，则可免除赔偿责任。（2）被假冒注册商标的特点，即知名度、显著性。对于知名度高、显著性强的商标，尤其是驰名商标，销售者的注意义务要高于普通商标，因此销售假冒知名或驰名商标商品的销售者在主观上被认定为明知的可能性高于销售假冒普通商标商品的销售者。（3）侵权商品的价格。若被控侵权商品与合法产品相比，价格明显偏低，而销售者又无法说明合理理由，则其主观上知道系侵权商品的可能性极大。（4）侵权商品的外观。例如，被控侵权商品上标识混乱，同时使用了多个不同主体的商标，或该商品为无生产厂家名称、生产日期、生产地址的“三无”产品，则销售者对如此“非法”的商品可能侵权应为明知。（5）其他情形。例如，商标权人已向销售者发过侵权警告信函，或销售者曾因销售被控侵权产品而被司法、行政机关处理过，但仍继续销售被控侵权商品，此处则可认定销售者主观上对侵权商品为明知。
（二）客观来源合法的认定
所谓能证明该商品是自己合法取得，是指销售者能够提供进货商品的合同、发票、付款凭证以及其他证据，从而证明该商品是通过合法途径取得的。所谓说明提供者，是指销售者能够说明进货商品的提供者的姓名或者名称、住所以及其他线索，并且能够查证属实。审查的重点在于来源的合法性问题，可以从取得商品的方式及渠道是否合法，价格是否合理，特定流通商品是否符合相关规定等方面考察和把握。
一般认为，若销售者是从正规渠道进货，并能提供购销合同、发票、支付凭证、交货凭证等证据来说明商品流通过程的，可以认定该商品具有合法来源。可从以下方面进行认定：（1）提供者的身份。销售者提交的证据应指向明确的商品提供者，如提交商品提供者的营业执照等主体身份材料。当销售者为小商户，其市场行为较不规范，一般难以提交上家的身份材料，就需要其他证据予以佐证。有的销售者仅仅提交一份送货单，其上没有上家的公章，或仅为不明第三人的签字，再无其他证据，则难以证明具体的提供者，不符合免赔的条件。（2）侵权商品与证据的关联性。销售者提交的合同、发票、交货凭证等记载的商品品名、商标应与侵权商品一一对应，否则证据的关联性难以确认。有的销售者提交的证据仅列明商品为服装等商品类别名称，难以认定被控侵权商品的来源。（3）商品流通过程是否形成证据链。销售者并非必须提供包括合同、发票、交付凭证、付款凭证等在内的全部证据，只要其提交的证据可以形成比较完整的证据链来说明商品的流通过程，足以认定合法来源即可。但有的销售者认为，只要提交了销售合同就能证明商品的来源。然销售合同仅仅是合同关系的证明，并不能证明合同已经履行，合法来源抗辩的重点在于侵权商品的来源上。当合同相对方否认其提供侵权商品时，仅凭销售合同不能证明商品的来源。因此，在对商品流通过程进行证据链审查时，重点应审查证据是否能够证明商品交付情况。
本案中，被告陕西联合公司就两次被扣商品提交的合法来源证据分别为销售合同、发票，以及补货证明、签收单。一般情况下，上述证据能够证明侵权商品具有合法来源。但是，经审查，上述销售合同虽约定了思科网络交换机的销售，但从合同内容看，约定的产品型号及数量与被扣商品并不完全相符，因此需进一步审查侵权商品是否合同项下货物，否则难以证明货物的来源。在合同供方长沙引航公司否认履行过该合同的情况下，被告陕西联合公司始终未能提交该批货物的交付凭证及付款凭证；在法院一再询问货物来源的情况下，其关于该合同签订及履行情况的陈述（即案外人向其发货的同时将合同交其盖章，其仅支付少部分货款给合同供方而将大部分货款支付给非合同相对方的案外人）并不符合正常的交易习惯。因此，上述证据仅可证明陕西联合公司与长沙引航公司曾签订过该销售合同，但难以证明被控侵权商品来源于长沙引航公司。在主观状态方面，网络交换机作为单价较高的商品，思科亦为具有较高知名度的品牌，陕西联合公司在购买时应具备较高的注意义务，对于商家的身份信息、销售资格等做一定的核实。然而，其直至本案诉讼，并未与其所谓的上家也即被告长沙引航公司有过联系，更未对商品真伪进行核实，所谓的货物交付和货款支付也不符合正常的交易习惯，这也反映出其在主观上存在过错。因此，本院认定陕西联合公司并不满足合法来源抗辩的条件，应当依法承担赔偿损失等民事责任。
当然，被告长沙引航公司虽未向陕西联合公司提供侵权商品，但就涉案侵权商品签订销售合同并开具发票，故还需对其是否与陕西联合公司构成共同侵权进行审查。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（二）项的规定，故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的，亦属于商标侵权行为。例如，购物商场在明知其经营场所中有商户出售侵权商品的情况下，未采取措施予以制止的，属于该条规定的故意提供便利条件的商标侵权行为。本案中，被告长沙引航公司的行为确为侵权商品的交易提供了一定便利条件，但该行为与商标侵权并无直接因果关系，其主观上对侵权商品也并不明知，故不构成商标侵权。
来源：浦东知识产权司法保护网