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对于所谓的编专利,在中国专利界已经成为一项司空见惯的业务;这对于业界的高大上人士,多数往往嗤之以鼻,认为这纯是投机倒把的勾当;而鄙人作为专利工作者,也有理由在此对该种现象评论。然而,根据鄙人的实践经验,认为所谓的编专利,其所涉及到的复杂性并不能以善与恶、白与黑来简单区分。
事实上,就目前的国内普遍创造水平而言,仍然处于较低的水平,尤其是在大量的传统行业中,所谓的发明创造,好多竟然还停留在形状尺寸的改进上面,或者只是简单特征的等同替换。对于该种现状,工程师提出的技术方案,虽然在名义上属于职务发明,但大量的方案显然毫无创造性,或者只是思维的爬行;一部分仅仅是迫于工作指标,匆匆编排的形式文章;一部分则是简单单纯、直截了当的生产技术措施。对于该种职务发明,实际上并不如一些所谓的杜撰专利富有创造性。
而所谓的编专利、杜撰专利,实际上也是一种很不合理的称呼;专利制度的本身,向来就是鼓励产品未至,专利先行的;若非是科学发现(实验性发明),显然是先有技术构思,方才生产制造,而且基本的技术效果,是可以由技术构思的本身推导而出的,那么,针对这种技术原理没有问题的方案,完全可以先进行专利申请,以免在后续漫长地细节改进过程中,泄露技术内容。如对于苹果、谷歌等巨头公司,具有大量这样的专利申请:仅仅是一个概念性的技术方案,几乎不存在任何细节披露,而这却成了他们叱咤市场的法律利器。按照这个过程,发明人一旦具有技术构思,就先申请专利,至于生产制造,由于周期较长,成本较大,则留至后期酌情考虑,完全是专利法精神所倡导的一种高明手段,这当然不存在什么编专利的说法。
不仅如此,鄙人认为真正的发明创造,对于任何人而言都是新事物,因此,对于其实物开发和细节改进,于申请人而言需要消耗大量的精力、物力和财力;而只要基础方案是具有有益效果的,那么社会和市场对于该专利的成果转化,则是轻而易举的;对于申请人而言,困难之处多数在于生产制造;而对于社会而言,物力、财力都不是问题,可贵的则是基础方案,只要基础方案站得住脚,那么,对其实物化、细节化,都是有益于技术进步和社会发展的。因此,鄙人认为业界对于所谓的编专利的不屑,实际上是十分片面的;批判的分水岭,应当确定为,专利申请的技术方案是否站得住脚,倘若技术原理完全符合科学规律,且具有创造性的,那无论是冥思苦想所得,或是拍大腿信手拈来的,也无论是否已经实物化、产品化,都是专利法精神所保护的技术方案;而倘若无法从技术方案中合理导出技术结果的,或者技术方案明显是大路货的,那么认为是胡编乱造也未尝不可。
而业界的现状是,对于那些纯技术方案,代理界相关人士对其盲目指责,认为这是利用了制度的漏洞;而专利局在舆论压力下对此有所反应,通过特殊的审查原则对市场进行监管;当然,这种特殊审查原则究竟如何,由于没有公示,鄙人无法确定;但是从实践经验中可以推知其大致如下:1、对于由同一申请人提交的批量专利申请,打上标签,即便未视为非正常申请,也大致认为是低质量的不靠谱专利申请,使该申请人的专利在审查过程中从此艰苦卓绝,而不管申请人是否真正付出了创造性劳动。2、对于专利申请的总体授权率,作出指导性意见,既不能太少,也不能太多。这显然属于宏观调控的表现。当然,这种宏观调控有利于体现中国创造的稳步发展,可以确保体面;然而,专利审查部门是不同于任何其他社会管理部门的,其必须以客观的自然科学规律为基础,无论是基于何种初衷的调控,如果只考虑社会科学,而有违于自然科学,那么审查部门的权威性就将受到显着的影响;至少这种权威性的丢失,对于专利界人士将十分明显。事实上,对于专利界,本身就是少数人的世界,关心专利局水准的是少数人,作出发明创造的也是少数人,即便是宏观调控的手段,也应当为此少数人所定制,使之符合这个少数人群体的特殊性,而不宜将不相干的大多数人都考虑进来;应当考虑,对于专利界外的无辜大众,对于专利增长量等等,都是十分麻木的,或者是反应平淡的;而对于业界人士而言,任何审查细节的变化,都可能让人情绪激动,反应强烈。专利审查部门的权威性,实际上只掌握在专利界,而专利界又是以自然科学为基础的,因此对于审查制度的调控,无论如何都需确保实际审查过程中的客观公正性,该种客观公正性只应针对专利方案,而不应针对申请人。诚然,对于思维活跃的天才或精英团队,由于天赋及思维习惯,即便构思十项技术方案,也极有可能也比庸才作出的一项方案更为精妙,如果按照普遍性的宏观调控原则,岂非要杀死天才?这显然极不科学。这种悲剧如果出现,岂非让人耻笑,那么专利局的权威性、公信力何在? 当然,非专利界人士很难发现这种悲剧,那么,专利局情愿抛弃业界同仁,携手圈外人士重新创造一个专利世界?
然而,专利制度的漏洞也是十分明显的,对于业界所谓的编专利现象,当然需要加以约束;但在此,我们已经可以纠正一个问题,所谓的编专利现象,不能以技术方案是否实物化作为判断基础,而应该客观地判断,其是否真正地胡编乱造;该种判断应不以申请人为参考,不以图纸是否为零件图或示意图为参考,不以申请文件的撰写是否丰富饱满为参考;而仅仅只能以技术方案本身是否可以导出技术效果,且技术方案本身是否具有创造性为依据。在此基础上作出的审查判断,即便稍带审查员的主观思想,也难以造成明显的争议,绝不会出现为了驳回专利申请而刻意检索不相干的对比文件,牵强拼凑,强词夺理的奇怪现象。
倘若能确保上述的判断依据,对于业界而言,显然既可以确保专利局的名节,又能消灭胡编乱造之现象。据我所知,对于所谓的编专利业务中,重灾区主要在于材料领域、医药领域;就目前的审查制度,由于无需提供权威的实验证据,导致杜撰者可以在说明书中信口雌黄地说,这个成分比例限定在某某范围,可以获得极其突出的效果,实际上申请人提供的实验数据,完全是其随手乱填的,根本不足采信,真正的实验效果可能完全相反;此等专利申请完全可以认为,不能从技术方案本身导出技术效果;如若能给予授权,则申请人将各组分的比例分别限定在多个范围内,排列组合后分别申请专利,岂不能授权无数项专利,这岂不是放任其胡作非为吗?材料方面的专利申请还算其次,作为任何一个正直的人,对于药物领域的这种不负责任的专利申请,都应抱有深恶痛绝之心;医药乃用于治病救人,胡编乱造的药方,如公然记载在专利公报上,并予以授权标记,其社会危害性完胜无证行医;试想,无证行医人士通常还具有一定的医学知识,或许完全能应付寻常小病,而即便存在危害,也只是危害一方;而对于专利数据库所公告天下的药方,如若有误,则将祸害天下,后患无穷;除了业界人士,谁承想专利局的审查如此不负责任,能给予一个可能致命的药方授予专利权?对于一个知识分子,如果病急,不幸到专利数据库中寻找本以为权威的高大上药方,结果一碗汤药,一命呜呼,此责任谁可担当?显然,在医药领域,这种不能从技术方案本身导出技术效果的专利申请,决不能给予授权的机会。同时,也要扼杀一切对于该种未经合理检验的专利申请的鼓励和扶持现象。事实上,对于医药技术,本身就应当经历反复的、大量的、严格的临床试验,才能确定其效果,那么建立一种公证机制也是情理之中的事情;而若受条件限制,导致这种公证机制难以及时完成,那也至少使这种必须经过严格实验检验的专利申请,区别于其它领域的申请,避免其摧毁专利局的权威性和公信力,更避免其祸害社会。较为简便的方法,如,对于该种未经公证的专利申请,即便授权,在给出公证证据之前,始终不予公布。或者对于该种专利申请,仅给予申请日登记,在未有提供公证证据之前,不予以授权。对此简便方法,实际上并不影响申请人的权益,或者仅有微小的影响,但对于专利体制,显然具有明显的改善。
综上,鄙人及业界同仁真诚期待一种从技术内容本身出发,严肃对待自然科学、客观公正的审查制度的到来!