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作者 | 陈绍玲 华东政法大学
来源 | 《河北法学》
摘要：
从电影作品属于演绎作品的角度出发，在先作品著作权人只是授权电影制片人利用其作品摄制并传播电影作品，因此在先作品著作权人是能够单独使用在先作品的。从电影作品属于可分割使用的合作作品的角度出发，各合作作者也仅授权制片者利用合作作品摄制并传播电影作品，各合作作者自然能够单独使用其作品。因此，电影制片者利用电影作品的方式是有限的，而“可以单独使用的作品”的著作权人也仅能对其享有著作权的作品本身单独行使著作权。
关键词：
电影作品；可以单独使用的作品；单独行使著作权
一、《著作权法》第十五条第二款在实践中的争议
(一) 实践中关于何为“可以单独使用的作品”的争议
《著作权法》第十五条第二款规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”但何为“可以单独使用的作品”？《著作权法》并未做出明确的规定，实践中对这一问题的认识也不尽相同，从“曲建方诉北京阿凡提公司案”以及“美国迪士尼公司诉米奇乐公司案”即可见一斑。
“曲建方诉北京阿凡提公司案”原告曲建方是阿凡提美术形象的著作权人，被告阿凡提投资管理有限公司未经原告许可在其公司网站上使用了阿凡提的美术形象。庭审中被告辩称：阿凡提美术形象产生于上海美术电影制片厂拍摄的系列美术片《阿凡提的故事》，原告在该片中仅署名美术设计，该片的著作权及片中阿凡提美术形象的著作权均应归属于上海美术电影制片厂而非原告，因此，原告无权就阿凡提美术形象主张权利。[i]而法院审理认为：虽然上海美术电影制片厂出品了美术片《阿凡提的故事》，但是上海美术电影制片厂只对该美术片享有整体著作权，而原告作为该片的美术设计，对其创作的阿凡提美术形象享有独立的著作权，原告可就此作品单独主张著作权。[ii]根据上述分析可知：“曲建方诉北京阿凡提公司案”中法院认为电影作品中的动漫人物形象属于“可以单独使用的作品”。
“美国迪士尼公司诉米奇乐公司案”中涉案的米老鼠形象首次出现于电影《疯狂飞机》中。2005年原告发现被告深圳市米奇乐公司生产销售的衣服上抄袭使用了原告所有的“米老鼠”和“米妮老鼠”系列图案的标识及设计，原告以侵犯著作权为由将被告诉至法院。法院认为被告“生产销售带有与原告涉案米老鼠图形极为近似图案的服装，构成对原告著作权侵权”，[iii]但是有人认为：在1978年，电影《威利汽船》在中国保护期届满（该电影公映的第50年），随电影同时发表的米老鼠角色也进入中国的共有领域。[1]虽然《著作权法》第二十一条第三款的规定，《疯狂飞机》作为电影作品其保护期限应该截止于首次发表后的第50年即1978年的12月31日。但米老鼠形象是沃尔特·迪斯尼和UB IWERKS共同创作的美术作品，如果将其视为电影《疯狂飞机》中“可以单独使用的作品”，那么根据中国《著作权法》第二十一条第一款的规定，其保护期限应该截止于UB IWERKS死后的第50年即2021年的12月31日。因此，动漫人物形象作为电影作品中“可以单独使用的作品”，并不会随着电影的保护期届满而进入公有领域，根据中国著作权法的规定“美国迪士尼公司诉米奇乐公司案”中涉案的米老鼠形象还处于保护期，法院判决被告侵权无疑是正确的。
(二) 实践中关于如何对“可以单独使用的作品”单独行使著作权的争议
在实践中凸显的问题不止于何为“可以单独使用的作品”，如何单独行使“可以单独使用的作品”的著作权也是问题所在。2001年上海市第二中级人民法院审理的“陈佩斯、朱时茂诉湖北省扬子江音像出版社案”中原告陈佩斯、朱时茂于1986年、1994年、1997年在中央电视台春节联欢晚会上合作表演了《烤羊肉串》、《大变活人》、《宇宙体操队选拔赛》三个小品，同时原告也是上述三部小品的著作权人。被告扬子江出版社、中凯公司出版发行的《陈佩斯小品》中使用了原告在春节联欢晚会中表演的三个小品。原告以著作权侵权为由将被告诉至法院，法院首先将中央电视台摄制的春节联欢晚会认定为电视作品，并据此做出判决：虽然电视作品的整体著作权归制片者所有，但是作为电视作品中可以单独使用的作品，其作者仍享有单独行使著作权的权利。本案中，两原告创作的三个小品虽然是春节联欢晚会电视作品的组成部分，但三个小品又是能完全单独使用的作品。根据著作权法第十五条第二款的规定，两原告对三个小品仍享有单独行使著作权的权利。……他人如要出版发行两原告创作的小品，仍需征得两原告的许可并支付报酬。[i]
按照“陈佩斯、朱时茂诉湖北省扬子江音像出版社案”的判决逻辑，陈佩斯、朱时茂作为小品作品的著作权人对春节联欢晚会中小品片段的使用即构成对电影作品中“可以单独使用的作品”单独行使其著作权，同理电影插曲的音乐著作权人许可电视台播放电影中带有插曲的片段也构成对电影作品中“可以单独使用”的音乐作品单独行使其著作权。对此有学者提出了反对意见：电视台播放的是有伴音（电影插曲）的一段连续的画面，既然音乐原本就是电影中的伴音，随着该电影中的画面被播出，那么电视台就不是在“单独使用”电影作品中的音乐，而是在使用含有伴音的电影片断。[2]据此推知，陈佩斯、朱时茂春节联欢晚会中小品片段的使用并非对电影作品中“可以单独使用”的作品单独行使其著作权，这与法院的判决形成了矛盾。
归根到底，笔者认为电影作品中“可以单独使用的作品”问题的症结在于如何看待视听作品整体著作权人的著作权，即制片者的著作权，与可以单独使用的作品的作者的著作权的关系。[3]
二、电影作品中“可单独使用的作品”的界定
(一) 基于在先作品演绎形成的电影作品中“可单独使用的作品”
电影作品往往是在已有作品的基础上演绎形成的，比如在“董国英等诉上海谢晋中路影视有限公司等案”中涉案的电视连续剧《世纪人生》即是根据董竹君的自传《我的一个世纪》改编、摄制完成的。摄制《世纪人生》时必然复制了《我的一个世纪》中独创性的表达，但是演绎毕竟不同于一般的复制，它必须体现某种创作性劳动。[4]因此，演绎作品一般表现为两种类型：对形式的改变以及对内容的改编。[5]所谓“对形式的改变”一般表现为将一种作品类型转变为另一种作品类型。比如“董国英等诉上海谢晋中路影视有限公司等案”中，将文字作品《我的一个世纪》摄制成为电影作品《世纪人生》，其中高度独创性的智力劳动体现为将文字作品《我的一个世纪》中的文字通过摄制成电影而转化成为人人可以理解的声音、图像。而所谓“对内容的改编”主要是指演绎过程中产生新的独创性表达的同时保留了在先作品独创性的内容。比如将文字作品《我的一个世纪》摄制成为电影作品《世纪人生》的过程中势必改编了在先作品，比如对《我的一个世纪》中的人物刻画、场景对话等必然有所改动。但是人们在欣赏电影作品《世纪人生》的时候仍然能够从中发现文字作品《我的一个世纪》中独创性的故事情节、人物刻画等。
正因为演绎作品中保留了在先作品独创性的表达。因此，在一部演绎作品中至少有两个著作权。一个是原作的著作权，一个是演绎者就自己的创作成果所享有的权利。[6]易言之，如果把利用在先的小说、剧本摄制完成的电影作品看作是演绎作品，那这部电影作品中至少存有两种独创性的表达，这也导致演绎作品著作权的行使必然依赖于在先作品著作权人的许可。正因如此郑成思先生才认为：演绎作品的作者享有的著作权是“完整的”却不是“独立的”。据此，如果制片者需要对利用在先的小说、剧本等摄制的电影作品行使著作权，势必要征得在先作品著作权人的同意。但根据《著作权法》第十五条，制片者享有的却是“完整的”且“独立的”著作权。
实际上根据我国《著作权法》的规定，制片者必须通过著作权许可使用合同（明示或者默示）从在先作品著作权人处取得对在先作品的使用权。即由在先作品著作权人授权制片者将其作品摄制成为电影，并以非排他性的方式许可制片者对电影作品行使著作权。至于许可的权利范围可以参照《伯尔尼公约》（1971年巴黎文本）14条之二第（2）款b项的规定。尽管该条款仅适用于艺术创作者被确认为电影作品著作权人的国家，但是该项条款中“合法化推定”的内容却是确定这些著作权人“不得反对复制、发行、公开表演、公开有线传播、播放或以其他任何方式公开传播该作品”。实际上述专有权利控制的行为恰恰是电影作品制片者传播作品过程中必须实施的。而笔者认为这是值得我国借鉴的，电影作品中必然包含了在先作品独创性的表达，因此在我国制片者必须取得在先作品著作权人的授权以复制、发行、公开表演、公开有线传播、播放、信息网络传播或以其他任何方式公开传播电影作品。至于许可使用的地域范围和期间，笔者认为基于方便电影作品传播的考虑不应该做出任何限制。
基于上述分析，笔者认为根据《著作权法》第十五条的规定，如果将电影作品看作是演绎作品，那么在先作品著作权人只是将特定的著作权以非排他性许可的方式授予了制片者来行使，并没有把著作权转让或者排他性许可给制片者，因此尽管电影作品著作权由制片者享有，但在先作品著作权人自然能够单独行使其著作权。
由此可见“曲建方诉北京阿凡提公司案”法院的判决无疑是正确。电影作品《阿凡提的故事》中对阿凡提的形象的利用无疑属于演绎行为，而曲建方作为在先作品阿凡提形象的著作权人虽然无权阻止《阿凡提的故事》的制片者复制、发行、公开表演、公开有线传播、播放、信息网络传播或以其他任何方式公开传播电影作品《阿凡提的故事》，但对于网页中的阿凡提形象却是享有专有权利的。而在“陈佩斯、朱时茂诉湖北省扬子江音像出版社案”中法院认为“两原告创作的三个小品虽然是春节联欢晚会电视作品的有机组成部分，但三个小品又是能完全单独使用的作品”。[i]在法院把春节联欢晚会认定为电视作品的前提下，如果把原告创作的三个小品看作是在先作品，那么法院认定原告享有著作权的小品属于可以单独行使著作权的作品无疑是正确的。
(二) 各合作作者创作完成的电影作品中“可单独使用的作品”
根据著作权法的规定，电影的编剧、导演、摄影、作词、作曲等人是电影作品的作者，如果把电影作品视为合作作品，那么他们属于合作作者。但根据《著作权法》第十三条的规定，合作作品可分为两种情况：一类是可以分割使用的合作作品，第二类是不可以分割的合作作品。“可分割使用的合作作品”类似于德国著作权法中的“结合作品”或者法国著作权法中的“合成作品”。德国著作权法强调“结合作品”不可“单独利用”。由此可见，较之于“不可分割使用的合作作品”，“可分割使用的合作作品”是能够分割使用，即具有“单独利用性”。有学者认为“电影作品凝结了编剧者、导演、摄影师、剪接师和作词作曲者等诸多人员的创造性劳动，从某种意义上说是最为复杂的合作作品”，[7]此处的合作作品即是“不可分割使用的合作作品”和“可分割使用的合作作品”的集合。因此，电影作品是一种兼有合作作品以及合成作品的特点的特殊作品。[8]
笔者认为，如果把电影作品看作是“不可分割使用的合作作品”，那么导演、摄影、剪接师、音响师等合作作者的创作成果已经不可分割的融入电影作品中，因不具有“单独利用性”而绝无对其单独行使著作权的可能。其次，导演、摄影、剪接师、音响师等合作作者往往都是制片者的雇员，根据著作权法第十五条第一款的规定他们在电影摄制过程中创造性的劳动是转让给了制片者，因此他们根本不可能对其创作的部分单独行使著作权。
如果把电影作品视为“可分割使用的合作作品”，那么编剧、作词、作曲、美术设计等作者的创作则因为具有“单独利用性”而有对其单独行使著作权的可能的。正因如此才有学者认为：“除音乐、剧本或者美术作品之外，其他的创作成果都无法从视听作品的整体中分离出来，获得独自的表现形式，因而这些作者都无法对其创作成分单独利用并行使著作权”。[9]
但编剧、作词、作曲、美术设计等作者到底能否对各自的创作单独行使著作权则取决于他们将什么权利授予了制片者。根据《著作权法》第十五条规定的精神，笔者认为编剧、作词、作曲、美术设计等作者只授予了制片者为制作电影而使用其创作性劳动成果的权利。至于许可使用的方式、许可使用的权利种类、许可使用的地域范围、期间等可以参照上文关于在先作品著作权人授权的阐述。因此，在我国制片者必须取得编剧、作词、作曲、美术设计等作者的授权以复制、发行、公开表演、公开有线传播、播放、信息网络传播或以其他任何方式公开传播电影作品，至于许可使用的地域范围和期间，基于方便电影作品传播的考虑同样不应做出任何限制。
基于上述分析，笔者认为根据《著作权法》第十五条的规定，编剧、作词、作曲、美术设计等“可分割使用的合作作品”作者只是将特定的权利以非排他性许可的方式授予了制片者来行使，因此尽管电影作品著作权由制片者享有，但是制片者从编剧、作词、作曲、美术设计等作者处获得的只是以非排他性的方式利用电影作品的权利：复制、发行、公开表演、公开有线传播、播放、信息网络传播或以其他任何方式公开传播电影作品的权利。加之编剧、作词、作曲、美术设计等作者的创作性劳动具有“可分离性”，因此在这种情况下编剧、作词、作曲、美术设计等作者自然能够对其作品行使其著作权。
三、对“可单独使用的作品”单独行使著作权的研究
从电影作品属于演绎作品以及合作作品的角度出发，结合《著作权法》第十五条规定进行分析，笔者认为制片者从在先作品著作权人以及编剧、作词、作曲、美术设计等“可分割使用的合作作品”著作权人那里获得的是特定著作权的非专有许可使用权，据此这些著作权人自然可以对这些“可单独使用的作品”单独行使著作权。但是何为单独行使著作权呢？笔者认为解决这一问题的前提在于确定制片者的权利范围，即首先确定何为对电影作品整体著作权的行使。
(一) 电影作品制片者权利范围的界定
根据著作权法第十五条规定，电影作品的著作权归属于制片者，制片者似乎可以对其行使任何专有权利。但问题在于制片者能否对电影作品行使演绎权？笔者认为答案是否定的。从电影作品属于演绎作品的角度进行分析，笔者认为基于摄制电影作品的需要，在先作品著作权人必须许可制片者行使其专有的摄制权。但在电影作品摄制完成后对电影作品的改编并不是传播电影作品所必需的,因此在先作品著作权人没有必要授予制片者这样的权利。而且对电影作品的改编过程中势必再次演绎了在先作品，在先作品著作权人当然有权阻止这样的行为。[i]此外，从电影作品属于“可分割使用的合作作品”的角度进行分析，编剧、作词、作曲、美术设计等合作作者同样没有必要授予制片者演绎电影作品的权利。
笔者认为，电影作品制片者所享有的权利范围是确切的，上文分别从电影作品属于演绎作品、合作作品等角度进行了分析。在“董国英等诉上海谢晋中路影视有限公司等案”二审法院认为:在原合同并未限制改编拍摄的电视连续剧的发行方式的情况下，作为《我的一个世纪》文字作品的著作权人或者与该著作权有关的权利人，除了可以对署名权及相关合同约定之报酬主张权利外，无权再限制电视连续剧作品的具体使用方式，故以方式出版、发行电视连续剧《世纪人生》并不存在超越与原著作者所签合同的许可方式和范围问题。[ii]笔者认为二审法院认定“以方式出版、发行电视连续剧《世纪人生》并不存在超越与原著作者所签合同的许可方式和范围问题”无疑是正确的，但这并不意味者《我的一个世纪》的著作权人“无权再限制电视连续剧作品的具体使用方式”。根据上文的分析，如果《世纪人生》的制片者想对电影作品行使演绎权，《我的一个世纪》的著作权人是有权阻止的。
(二) 制片者行使电影作品著作权行为的界定
根据《著作权法实施条例》的规定，电影作品是指“摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。” 因此电影作品本质上是有伴音或者无伴音的活动画面。对构成电影作品的活动画面、声音有三种利用方式：对电影作品整体或者部分的使用，仅对电影作品中活动画面的使用，以及仅仅对电影作品中的伴音的使用。
首先，对电影作品整体的复制、发行、公开表演、公开有线传播、播放、信息网络传播或以其他任何方式公开传播自然属于制片者的权利范围，即属于制片者对电影作品著作权的行使。而对电影作品之部分的使用应定性呢？实际上对电影作品之部分的使用就是“陈佩斯、朱时茂诉湖北省扬子江音像出版社案”的情形。该案中被告只是截取了央视春晚的小品片段去复制、发行，但即使是这些片段也是制片者享有著作权的作品，未经制片者许可的复制、发行仍然是侵权的。
其次，仅对活动画面的使用是否属于制片者对电影作品著作权的行使？笔者认为电影作品的核心在于活动的画面，且去掉伴音保留活动画面的过程中并无独创性劳动的存在，并不涉及对电影作品的演绎。因此，把电影作品的伴音去掉后，对其活动画面整体或者部分的复制、发行、公开表演、公开有线传播、播放、信息网络传播或以其他任何方式公开传播仍然属于对电影作品著作权的行使。
最后，对电影作品的伴音的复制、发行、公开表演、公开有线传播、播放、信息网络传播或以其他任何方式公开传播的行为应该如何定性呢？电影作品中的伴音无非包含两种内容：一种是人物对话，这部分内容来自于剧本；第二种是电影中的音乐，如主题曲、片尾曲等。无论是剧本还是音乐的著作权人都只许可电影制片者“以复制、发行、公开表演、公开有线传播、播放、信息网络传播或以其他任何方式公开传播电影作品”,即许可制片者以电影作品的形式利用其作品。而对“对摄制在一定介质上的”伴音的利用，已经脱离了电影作品的形式，因此这种利用方式应该不属于对电影作品著作权的行使。
最后一个需要讨论的问题是：对涉及动漫人物形象的电影作品而言，其制片者是否可以截取影片中的一帧画面主张著作权？即该行为是否属于制片者行使电影作品著作权的行为？以“曲建方诉北京阿凡提公司案”中涉案的美术片《阿凡提的故事》为例，制片者能否从美术片《阿凡提的故事》中截取一帧载有阿凡提形象的画面并对其行使著作权？或许有人会认为制片者对电影作品的整体享有著作权，自然对其中一帧享有著作权。但实际上制片者截取一帧画面的行为属于著作权法中的复制行为。正如上文所分析的，动漫人物形象的著作权人只是授权制片者将动漫人物形象拍摄成为电影作品并加以利用，制片者自然无权复制其中的一帧画面并加以利用。
(三) 对“可单独使用的作品”单独行使著作权行为的界定
根据“以受控行为定义专有权利”这一原理，对“可单独使用的作品”单独行使著作权即指著作权人对“可单独使用的作品”为全部专有权利控制的行为，但在这一过程中不得利用制片者享有权利的独创性劳动成果。
从电影作品属于演绎作品的角度出发，以复制、发行、公开传播等权利为例。在“陈佩斯、朱时茂诉湖北省扬子江音像出版社案”中，陈佩斯、朱时茂想要对其享有著作权的小品单独行使著作权，是指他们重新表演上述小品，并复制、发行、公开传播这些小品的表演。但是对于央视摄制完成的电影作品，他们无权主张复制、发行、公开传播的权利，从这个角度看法院的判决是有问题的。
同理从电影作品属于“可分割使用的合作作品”的角度出发，编剧、作词、作曲、美术设计等作者有权对“可单独使用的作品”单独行使著作权，即对上述作品为全部专有权利控制的行为，但不得以制片者享有权利的电影作品的形式行使著作权。如以电影中的词曲为例，词曲作者想要对其作品单独行使著作权，是指他们重新演唱这些词曲，并复制、发行、公开传播对这些词曲的表演，或者是对固定在磁盘、纸张等有形物质载体之上的作品进行复制、发行、传播，但是对于制片者摄制完成的电影插曲等，词曲作者是不能对其单独行使著作权的。
上文曾提及电影插曲的音乐著作权人许可电视台播放电影中带有插曲的片段，这是否属于音乐著作权人对“可以单独使用的作品”单独行使著作权？笔者认为这一问题与“陈佩斯、朱时茂诉湖北省扬子江音像出版社案”的实质是一样的，即单独利用电影作品的片段如何定性的问题。实际上正如上文所分析的，对电影作品片段的使用也属于制片者的权利范围，插曲音乐作品著作权人并无权主张任何权利。
但如果电影插曲的著作权人只是许可他人播放了制片者录制完成的电影插曲而没有播放电影中活动的图像，那这是否属于其对“可以单独使用的作品”单独行使著作权？实际上这种情况属于上文提出的对电影作品的伴音的使用。首先需要明确的是单单对电影插曲的利用并不属于对电影作品的利用形式，因此制片者无权以此方式利用插曲。但是制片者首次把插曲固定在下来，其作为录音制作者对插曲享有复制、发行、出租、信息网络传播等邻接权。因此插曲著作权人无权以复制、发行、出租或者信息网络传播等方式利用电影插曲。但问题在于中国著作权法并未赋予表演者以“表演权”，因此插曲的音乐著作权人是有权公开播放电影片插曲的。但即使如此，这也不是对插曲中词曲本身的利用，即不属于插曲著作权人对可以单独使用的插曲单独行使著作权。
注释:
Ⅰ 参见北京市第二中级人民法院民事判决书（2007）二中民初字第210号。
Ⅱ 参见北京市第二中级人民法院民事判决书（2007）二中民初字第210号。
Ⅲ 参见深圳市中级人民法院民事判决书（2006）深中法民三初字第32号。
Ⅳ 参见上海市第二中级人民法院民事判决书（2001）沪二中知初字第1号。
Ⅴ 参见上海市第二中级人民法院民事判决书（2001）沪二中知初字第1号。
Ⅵ 《伯尔尼公约》第14条第（2）款规定：“根据文学或艺术作品制作的电影作品以任何其他形式进行改编，在不损害其作者批准权的情况下，仍须经原著作者批准。”
Ⅶ 参见上海市高级人民法院民事判决书（2004）沪高民三知终字第137号。
参考文献：
[1] 张家松.米老鼠卡通形象已进入中国的公有领域——简评深圳中院审理的米老鼠与米奇乐版权. http://blog.chinacourt.org/wp-profile1.php?p=165135&author=9490，访问日期2009-11-11/20107/10年7月1日.
[2] 王迁.论”春晚”在著作权法中的定性”[J].知识产权.2010,(4):24.
[3] 陈锦川.关于涉及视听作品著作权纠纷的几个问题（下）[J].中国版权.2010.(1):30.
[4] [德] M.雷炳德.《著作权法》[M].张恩民译，北京：法律出版社,2005.161.
[5] 前注〔8〕，《著作权法》，第159页。
[6] 李明德：知识产权法[M].北京：法律出版社,2008,52..
[7] 王迁：知识产权法教程.北京：中国人民大学出版社（第二版）,2009.188.
[8] 郑成思：“版权法”，载沈仁干主编：《郑成思版权文集》第1卷,中国人民大学出版社,328.
[9] 刘春田主编.知识产权法(第四版)[M].北京：中国人民大学出版社,2009：100.