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作者：方双复
来源：知桥商标专利
2015年4月15日，杭州市中级法院通过其官方微博同步公开庭审了原告杭州妙影微电子有限公司（商标权人）、宁波市科技园区妙影电子有限公司（商标被许可人）诉被告北京小桔科技限公司“嘀嘀打车”商标侵权案件[(2014)浙杭知初字第308号，下称“308”号案]，该案最吸引公众眼球的是8000万元的高额赔偿。而作为业内人士最关心的是杭州中院对本案会作出怎样的判决？
特别是在原告广州市睿驰计算机科技有限公司诉被告北京小桔科技有限公司侵害商标权纠纷一案[(2014)海民（知）初字第21033号，下称“21033号案”]，北京海淀法院已经于4月1日作出被告“滴滴打车”未侵犯原告“滴滴（嘀嘀）”文字商标专用权一审判决的情况下，308号案件的原告是否“凶多吉少？”。笔者从法律层面进行一些粗浅的分析。
【解读】
首先，有必要解读一下21033号案海淀法院为何作出这样的判决？从该案的判决内容来看，海淀法院判决的主要观点如下：
1.“商标是否近似”应考虑显著性。
原告的“嘀嘀”文字商标与被告的“嘀嘀（滴滴）打车+图形”标识不相同，“嘀嘀”或“滴滴”文字本身为象声词和常用词，形容汽车喇叭的声音，通常被指代汽车，而被告的图文标识因其组合“使用”比原告商标更具有显著性。
2.“服务类别是否类似”可以参考《类似商品和服务区分表》，但更应当尊重市场实际。
原告的在第35类上注册的“嘀嘀”文字商标，商标分类为商业经营、商业管理、办公事务，服务目的在于对商业企业的经营或管理提供帮助，对工商企业的业务活动或商业职能的管理提供帮助，服务对象通常为商业企业，服务内容通常包括商业管理、营销方面的咨询、信息提供等。原告列举被告提供服务过程中的相关商业行为，或为被告针对行业特点采用的经营手段，或为被告对自身经营釆取的正常管理方式，与该类商标针对的由服务企业对商业企业提供经营管理的帮助并非同类。而任何公司进行经营活动，均可能包含“商业性”、“管理性”的行为，以是否具有上述性质确定商标覆盖范围的性质，不符合该类商标分类的本意。
原告在第38类上注册的“嘀嘀”文字商标，商标分类为电信，主要包括至少能使二人之间通过感觉方式进行通讯的服务，设定范围和内容主要为直接向用户提供与电信相关的技术支持类服务。“滴滴打车”平台需要对信息进行处理后发送给目标人群，并为对接双方提供对方的电话号码便于相互联络。上述行为与该商标类别中所称“电信服务”明显不同。该类别中所称提供电信服务需要建立大量基補设施，并取得行业许可证。在发展迅速的互联网经济下，传统行业开始借助移动互联和通讯工具等开发移动应用程序，在此基础上对传统行业进行整合，发展不同于传统行业的新型产业模式。被告经营的项目即为此类。在这种背景下，划分商品和服务类别，不应仅因其形式上使用了基于互联网和移动通讯业务产生的应用程序，就机械的将其归为此类服务，应从服务的整体进行综合性判断，不能将网络和通信服务的使用者与提供者混为一谈。“滴滴打车”服务并不直接提供源于电信技术支持类服务，在服务方式、对象和内容上均与原告商标核定使用的项目区别明显，不构成相同或类似服务。原告所称其商标涵盖的电信和商务两类商标特点，均非被告服务的主要特征，而是运行方式以及商业性质的共性。
3.“近似商标”或“类似商品”是否构成商标侵权，应从商标的实际使用考虑“混淆”因素。
原告此前主营的软件为教育类，嘀嘀汽车网主要提供汽车行业新闻及销售推广等，原告不能证明其在注册商标核定使用的范围内对注册商标进行了商标性使用，也未在与“滴滴打车”同类服务上使用。被告的图文标识则在短期内显著使用获得了较高知名度和影响力，市场占有率高，拥有大量用户。从两者使用的实际情形，亦难以构成混淆。
被告“滴滴打车”软件的上线时间为2012年9月9日，原告商标的核准时间为2013年11月和2014年7月，均晚于被告图文标识的使用时间。同时考虑被告的服务与原告注册商标核定使用的类别不同，商标本身亦存在明显区别，其使用行为并不构成对原告的经营行为产生混淆来源的影响。
综上考虑，海淀法院认为原告主张被告“未经许可，在相同（类似）服务上使用相同（近似）商标构成侵权”的理由不成立。
【深度解读】
“任何事情应该通过表象看实质”，海淀法院法官之所以作出该让人“耳目一新”的判决，我觉得有更深层的背后逻辑。
1.“分门别类、宽严适度”的司法导向
知识产权保护具有浓厚的公共政策色彩。同时，由于知识产权既缺乏物权所具有的天然的物理边界，又缺乏债权所具有的清晰的法律边界，因而在保护范围和保护强度方面，都存在政策上的考虑和利益上的衡平，存在弹性的法律空间。正是由于知识产权保护的上述特点，知识产权司法政策和理念在知识产权司法中占据着特殊的重要地位，起着特殊的重要作用。知识产权的保护理念一直围绕着“权利人利益”与“社会公众利益”之间不断寻找平衡。北京知识产权法院前不久对“微信”商标不予核准注册的判决，就明显体现了司法对社会公众利益的关注。
中国知识产权保护的司法政策从“适度保护”、到“加强保护”、到“宽严适度”，是一个不断变化的过程，目前实行的司法政策是“加强保护、分门别类、宽严适度”，就是针对不同的知识产权类型采取不同的保护力度。商标作为一种标识性权利，就其创新性而言应低于专利。特别是一些本身没有显著性的商标、没有实际使用的商标，恶意抢注的商标，司法对其保护的力度很弱，甚至不保护。如没有实际使用的商标权人提起的诉讼，原告不能得到经济赔偿；虽然没有注册但其实际使用带来显著性、知名度较高的商标优先保护等等。在第21033号案件中，可以看出法官明显关注了原被告商标之间的显著性、知名度、原告商标的实际使用情况等等，可能认为判决被告不构成侵权更有利于实现利益的平衡，实质逻辑高于形式逻辑。
2.“互联网+”新思维对司法的影响
在第21033号案件中，特别是对两者服务类别是否类似的判决中，我们明显看到了互联网思维对法官判决的影响。在（移动）互联网、大数据、云计算等科技不断发展的背景下，社会产生了对市场、对用户、对产品、对服务、对整个商业生态的重新审视。“互联网+”不仅代表一种新的经济形态，将互联网的创新成果融合到经济社会各领域，同时也深深影响到了知识产权司法保护领域。
本案带来的法律问题就是：被告采用的“互联网+运输”的O2O模式，线上线下同时运行，必然涉及网络通信、商业管理等服务内容，即被告“互联网通信+运输”的服务是否与原告的商标类别“电信”类似？被告的“互联网商业管理+运输”服务是否与原告的商标类别“商业管理”类似。对此，该案有一段精彩的判词：“在发展迅速的互联网经济下，传统行业开始借助移动互联和通讯工具等开发移动应用程序，在此基础上对传统行业进行整合，发展不同于传统行业的新型产业模式。在这种背景下，划分商品和服务类别，不应仅因其形式上使用了基于互联网和移动通讯业务产生的应用程序，就机械的将其归为此类服务，应从服务的整体进行综合性判断，不能将网络和通信服务的使用者与提供者混为一谈。”
即法官认为，在“互联网+”时代，产业模式必然要使用“互联网”、“通信工具”、“移动应用程序（APP）”等产品和服务，这些产品或服务已经成为了一种“生产要素”，而非产品或服务本身，更不是商标侵权意义上的类似商品或服务，即“通讯工具+运输”不等同于“通讯工具”，“移动应用程序+运输”不等同于“移动应用程序”。
【对比分析】
虽然，第21033号案件已经作出了一审判决，该案件是否上诉？二审法院是否与一审法院相同的观点，我们还需要拭目以待。杭州中院目前正在审理的第308号案件与第21033号案件在事实上还是有区别的。主要区别在于：
区别点
海淀法院21033号
杭州中院308号
1.原告商标权的取得时间不同
2012年6月26日申请“嘀嘀”，2013年11月14日获得注册（晚于2012年9月9日被告“嘀嘀打车”产品上线时间）
2012年7月31日申请“滴滴”，2014年2月28日获得注册（早于被告于2014年5月20日更名“滴滴”）
2011年3月申请“嘀嘀”，2012年5月21日获得注册（早于2012年9月9日被告“嘀嘀打车”产品上线时间）
没有申请“滴滴”商标
2.核准使用的商品类别不同
第38类服务 电信类
第35类服务 商业管理、商业活动
（被告抗辩为39类运输服务，不构成类似服务）
第9类产品 计算机程序（可下载）
（被告抗辩为39类运输服务，不构成产品服务类似）
3.原告商标实际使用不同
没有在出租车运输领域使用
原告主张在出租车运输领域使用过
4.赔偿数额不同
没有主张赔偿额
主张8000万赔偿
308号案件的以上不同事实，是否会导致杭州中院作出与海淀法院完成不同的判决结论呢？
关键是要看杭州中院法官是否认同海淀法院的判决理由，如果杭州中院法官认同海淀法院判决理由，那本案的判决可能也会出现对原告不利的结果，具体分析如下：
1.关于第1个不同点，海淀法院第21033号判决中，除原告的“滴滴”注册商标外，在原告的“嘀嘀”商标上，法院并没有过多的关注商标的注册时间，更多的关注两者的显著性，特别是两者在出租车运输领域的显著性。杭州中院第308号案件中，原告应该提供证据证明其在该领域使用“嘀嘀”商标的显著性。
2.关于第2个不同点，海淀法院第21033号判决中，已经作了充分的说明，认为两者不构成类似，所以在杭州中院第308号案件中，原告认为“计算机程序+运输”的服务与“计算机程序”产品构成类似的观点，被法院采信的难度增大。
3.关于第3个不同点，主要涉及商标显著性和是否混淆问题，原告应该举证证明被告的“嘀嘀打车”与原告的“嘀嘀出行”、“嘀嘀地图”等构成混淆。
4.有关赔偿数额问题，只有本案在判决被告构成商标侵权时才涉及，本文仅讨论是否构成商标侵权问题，故不再详细论述。
在杭州中院第308号案件中，由于本人并没有实际参与庭审，仅观看了杭州中院的庭审直播，没有完整看到双方提供的证据材料，故以上分析可能存在不实之处，本文主要仅作以上法律上的讨论，纯属个人观点。