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文 /张月梅 商标评审委员会
目前的评审实践中，著作权保护却比较难，大多数当事人都不保留设计商标的相关资料，更不去版权局去做版权登记，直接就来申请注册商标了。事先的著作权是保证商标独占的有力武器，真正是之前走好小步，之后少走几大步。
以我的案件审理经验看来，认真做企业的人也都会经心设计使用商标，比如 “”、“
”、“
”、 “
”、“
”
上面这些商标是我随意从商标数据库里找出来的，无论图形复杂还是简单，共同特点是图形部分都经过设计。经过设计的商标图形，常常从诞生的那一刻起，也拥有了另一种权利：著作权。
著作权大概是中国目前最容易被侵犯的权利之一，侵权者实在太多了，从百度这样的大公司到个人（个人的案例很多，我实在不敢点名），反正每个人都会根据自己的生活经验想到谁谁。
但是，著作权作为商标法第三十二条规定的“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”中所保护的在先权利之一，保护力度却是相当大。因为不考虑商品情形，等于在所有商品和服务上都给予了保护，这个力度在某种程度上甚至超过了对驰名商标的保护。
可在目前的评审实践中，著作权保护却比较难。大多数当事人都不保留设计商标的相关资料，更不去版权局去做版权登记，直接就来申请注册商标了。等发现别人抄袭了自己的商标图形注册在其他商品上时，只能提供出在先的商标注册证来证明享有著作权，而商评委和法院一般认为商标注册证只能证明享有商标权，不能证明著作权的归属。这样，在先商标所有人常常不能证明自己是著作权权利人。不是权利人就不能主张该项权利更谈不到保护的问题。
然后，就没办法了，眼睁睁地看着一模一样的图形被别人作为商标注册和使用。而作为商评委审查员，虽然认为从情理上讲，在后商标的图形和在先商标的图形完全一样，一般来说都“难谓巧合”，但是，在没有适格的在先著作权权利人主张权利的情形下，也只能依法行政，准予两件商标同时存在。
这对审查员来说也是一种折磨，不能把内心认为可能是抄袭的商标撤销掉，也需要很强的依法行政的职业素养。
所以，虽然保护著作权的两大要件是“实质性相似”和“接触的可能性”，但审理实践中，更难的是确定著作权权利人。这一点，从在“”商标一案中，北京市第一中级人民法院的判决就可以看出来。抄录如下：
“本案中，阿里巴巴公司引证商标中的笑脸图形，由英文字母“a”和笑脸图形组合而成，设计较为独特，具有较高的独创性，符合著作权法意义上的作品标准。阿里巴巴公司提交《著作权登记证书》、阿里巴巴笑脸图形创作说明、创作人盛一飞创作笑脸图形的电子文稿等证据，能够初步证明盛一飞创作了本案笑脸图形，其作品性质为职务作品。结合阿里巴巴公司提交的宣传使用证据及引证商标档案可以确定，上述阿里巴巴笑脸图形完成于被异议商标申请日之前，且阿里巴巴公司及其关联公司在被异议商标申请日之前已将笑脸图形刊登于公开媒体，具有了一定的知名度并与阿里巴巴公司形成对应关系。笑脸图形现在的著作权人阿里巴巴（中国）公司将笑脸图形的著作权独占许可给本案原告阿里巴巴公司，阿里巴巴公司有权作为著作权被许可人提出被异议商标侵犯笑脸图形著作权的主张。被异议商标所采用的笑脸图形与阿里巴巴公司在先使用的笑脸图形完全相同，被异议商标的注册申请侵犯了阿里巴巴公司的在先著作权。”
判决中是重要的部分是认定阿里巴巴是著作权权利人。道理很简单，对于完全相同的图形，实质性相似是显而易见的，而商标初步后要公告，任何人就有了接触的可能性。虽然也不排除偶有巧合相同的时候。但真是巧合需要在后商标申请人提交证据证明。目前我还没有采信过这样的证据，一来很少，二来偶尔见到一两份，也假到有一点智商就能看出来的程度。
其实证明著作权权属也很简单，如委托设计合同，设计草稿等，但最直接的是著作权登记证。对精心设计已经构成作品的商标来说，注册申请前要做的第一事件是做著作权登记。这样，当发生他人在后抄袭商标情形时，就能够以适格的著作权权利人提出异议或无效宣告申请。如此，事情就容易多了，当事人容易，审查员容易，法院也容易。
事先的著作权是保证商标独占的有力武器，真正是之前走好小步，之后少走几大步。
来源：IPRdaily