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作者：周晓冰 北京市第二中级人民法院法官
来源：《中国知识产权》总第98期
修改权、保护作品完整权、尊重作品权（尊重作者权）是作者对于作品内容的控制权，由于著作权法所保护作品的类型差异巨大，其侵权判定也规则各异，十分复杂。本文对文字作品、图片作品和其他艺术作品的侵权判定规则予以了精细梳理，以期对司法实践起到一定的指引作用。对于仅规定了修改权和保护作品完整权（如我国）、甚至仅规定了保护作品完整权的著作权法体系，可将侵害尊重作品权（尊重作者权）的行为纳入保护作品完整权的规制范围。
三、图片作品侵权判定规则
对于作品改动的研究，另一种比较典型的作品类型是美术作品。事实上，摄影作品、建筑作品、图形作品和模型作品等都可以参照美术作品的侵权判定标准进行判断。为了区别于上述概念，本文将上述以图像、图形等为作品主要表现形式的作品概括称为图片作品。
与文字作品的侵权判定相比，对于图片作品的侵权行为，似乎易于区分改变、使用行为的不同类型，但却难以确定某种改变、使用行为的类型直接对应哪种著作人格权的规制范围。侵权判定规则要求我们必须有一个客观的标准，但是，这种标准又是模糊的和欠缺可操作性的。这就使得法官在侵权判断过程中，难免掺杂自己的主观感受。此外，任何判断都不是绝对的，对于修改权、保护作品完整权、尊重作品权的讨论必须限定在具体的作品类型、具体的行为方式上，否则就失去了讨论的意义。
笔者认为，侵犯图片作品修改权、保护作品完整权、尊重作品权的行为可分为几种不同类型。如下表：
表2：侵犯图片作品修改权、保护作品完整权、尊重作品权的行为类型
（一）传播性变化
是不是任何对于作品的变动都会构成对作者修改权的侵犯呢？笔者认为，对于修改权的侵权判定，应该根据具体的客观情况，遵循人们使用、传播作品的一般认识和习惯，而不能机械地进行判断。以摄影作品为例，摄影师在创作自己的作品时，都希望通过技术手段或设备器材获得尺寸较大、精度较高的作品底稿，以适应各种使用场合的需求。而在作品的实际使用中，使用者会因载体的不同、使用方式及目的的不同而调整作品的尺寸和精度。包括在作品传播的过程中，由于印刷的问题，可能使得美术作品的色彩有一定程度的失真，如偏色、重影、图片质量下降等。以上情形，都是对于作品的一种变动，但是根据具体的客观情况以及人们使用、传播作品的一般认识和习惯，这些变动一般不应该被认定为对作者修改权的侵害行为。如《德国关于著作权与有关的保护权的法律》第62条规定：“对于美术著作和摄影著作，本法允许改变著作的尺寸和使用复制手段带来的改动。”
印刷错误也是引发作者与出版者之间纠纷的一种常见情形。从某种角度上讲，印刷错误反映了复制、传播者行为的主观状态，即对于作品的改动行为是过失， 而非故意。有学者认为，印刷错误属于非故意造成的改变，不构成对修改权的侵犯，但如果影响了作品创作意图的表达，则构成对保护作品完整权的侵犯。笔者认为，从知识产权侵权理论看，主观过错并不影响侵权行为的构成，而仅对侵权责任产生影响。因此，在判断印刷错误侵犯了何种权利时，关键看印刷错误导致作品的改变程度，进而判断该改变是构成对修改权的侵犯，还是同时构成对修改权和保护作品完整权的侵犯。
（二）调整性改变
调整性改变一般指对图片作品内容没有明显增删， 但是根据使用目的，对作品进行了一定处理或调整的使用方式。其中一类使用方式包括去色、背景化处理（将作品颜色变淡，做背景使用）、边缘模糊化等，这些是编辑出版中较常见的、正常的使用方式，虽然会对作品产生一定的改动，但一般情况下不会对作品表达的思想、情感、意志等造成影响。因此，这些改动行为一般仅侵犯修改权。另一类使用方式包括变色、变形（拉伸、扭曲）、滤镜处理（如像素化、模糊化、素描化、纹理化、描边、锐化等）、PS（如对作品局部进行处理等）。这些使用方式一般会对作品进行较大的改动，基于改动程度的不同，可能侵犯了作品的修改权，也可能侵犯作品的保护作品完整权，甚至可能对作品产生丑化、贬损等不良影响侵犯尊重作品权。
（三）删减性改变
删减性改变一般包括裁切和拆分两种使用方式。
对于裁切而言，情况十分复杂，可以分为以下五种情形：（1）对于作品边缘或空白处的极少量裁剪，此种情况虽然对作品产生了一定的改变，但一般不会对作品的外在表达和作者的创作意图产生影响。考虑到在编辑出版过程中，需要对作品进行微小的处理和改动，因此，此种行为可不认定为侵权。但是应该指出的是，并非对所有作品空白处的裁剪都是不侵权的，如对于一些中国画和书法作品而言，“留白”的大小、位置关系对于整个作品的布局、意境表达具有非常重要的作用。因此，对于这些空白处的裁剪，有可能会侵犯修改权，甚至会侵犯保护作品完整权。（2）对于作品内容的少量裁剪，如对作品背景、边缘的少量裁剪，未改变作品的主要创作表达，则侵犯了修改权。如在表现少年儿童快乐童年的美术作品中，对儿童为主体的蓝天、白云、草地、鲜花等背景部分做少量裁切使用。（3）对作品主要表现内容的裁切，或对作品主要内容的割裂性裁切， 影响、改变、歪曲了作者的创作表达，则侵犯了修改权和保护作品完整权。如对表达母亲怀抱婴儿时的母爱的美术作品，使用者裁切掉婴儿，仅保留妇女的图像而加以使用，这种使用行为就歪曲、篡改了作者的创作本意。（4）对作品主要表现内容的割裂性裁切，对作品产生了贬损等负面影响，则侵犯了修改权、保护作品完整权和尊重作品权。如对上述表达母爱的美术作品，仅裁切妇女胸部而加以使用，使人产生性联想，这种使用行为就对作品表达的内容进行了贬损，对作品产生了负面影响。（5）应该指出的是，在一些美术、书法作品的传播中，往往采取展现局部的方式，在明确标明“局部”的情况下，且该局部的裁切并未对作品产生负面影响，应视为一种正常的使用行为，不构成侵权。
拆分使用一般指原作品具有相互独立的，可单独构成作品的部分时，使用者仅使用其中的一部分内容的情形。如书法作品中的对联作品、对联和中堂的组合作品，美术作品中的四幅屏作品、连环画、四格漫画等。拆分使用的侵权判定分为以下三种情形：（1）如果组合作品的各个部分之间关联程度较大，表达了一个统一主题时，拆分使用会侵犯保护作品完整权，但由于使用行为并未对作品进行客观上的改动，因此不侵犯修改权。（2） 如果组合作品各部分之间关联程度较弱，每个作品部分有相互独立的创作主题时，拆分使用不构成侵权。（3）在拆分使用组合作品的侵权诉讼中，权利人用以主张权利的依据是组合作品，还是拆分后的作品呢？笔者认为， 当组合作品的部分可以构成独立的作品时，应允许权利人自由选择权利依据。当权利人选择以组合作品作为权利依据时，在进行侵权比对时，仍应以侵权作品与被侵权部分进行比对，而非与组合作品整体进行比对。
（四）添附性使用
添附性使用包括给作品添加边框、与其他作品组合成为一个整体使用、与其他作品同时使用（如将美术作品与其他美术作品进行比较使用，或作为文字作品的配图使用）等。对于添附性使用的侵权判定分为以下三种情形：（1）添附性使用未对作品进行改动，因此不侵犯修改权。（2）如果添附内容未对作品的创作主题产生混同、改变、歪曲，则该使用行为不构成侵权。在举办第29 届奥林匹克运动会时，我国专门立法，对奥林匹克标志进行了著作权、商标权和外观设计专利权的三重保护， 并且提高了保护等级，禁止对奥林匹克标志进行拆分使用或与其他标志或文字组合使用。（参见2002年4月1日起施行的《奥林匹克标志保护条例》）（3）如果添附行为使作品的评价降低，或对作者的声誉产生了不良影响， 则该添附性使用行为侵犯了尊重作品权。如将一副表达严肃主题的美术作品与色情图片或文字同时使用等。
（五）污损性使用
污损性使用包括自身污损和组合污损，这种分类方式是根据行为后果划分的，而具体的行为方式在前文中都有所讨论。自身污损主要指通过裁切等调整、改变、割裂作品的方式污损作品，这种行为同时侵犯了修改权、保护作品完整权和尊重作品权；组合污损对作品本身不做改变，而是通过组合使用、同时使用等添附行为对作品进行污损，这种污损行为未侵犯修改权、保护作品完整权，而仅侵犯了尊重作品权。
（六）临摹
在著作权法制度中，临摹是一种很复杂的行为。我国1991年《著作权法实施条例》第五条规定：“复制， 指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。”而2001年修正著作权法时，即在“复制权”的定义中删除了“临摹”，主要原因为理论界对临摹行为的定性产生了很大的争议。有的认为是一种复制行为，有的认为是一种再创作行为。笔者认为，一般情况下，应将临摹行为理解为对作品的一种演绎行为，这种演绎行为兼具复制行为和再创作行为的性质。临摹首先是一种非接触性复制行为，作者通过临摹行为制作了雕塑、绘画、书法等艺术作品的“副本”，再现了这些艺术作品的外在表达（主要表现为形状、色彩、空间位置等）和内在表达（主要表现为作品体现的美感）。这种“复制”行为，是一种广义的复制行为，不仅包括从平面到平面的复制，还包括从立体到平面、从平面到立体、从立体到立体的复制行为。此外，由于这种“复制”行为是一种非接触性复制，并且是“非机械复制”，必须通过行为人运用形状、色彩、空间位置等要素，才能实现作品的再现。而这个再现的过程，必然需要行为人的智力投入，因此， “临摹”过程也是一种“再创作”过程。“临摹”产生的作品“副本”，必然与原作品存在一定的差异。一方面，这种差异是临摹者与原作品作者创作水平的差异造成的。事实上，即便是原作者再次临摹自己的作品，以制作作品的副本，这种差异也会产生。这时，可以理解为，作者在进行原作品创作行为和临摹行为时创作条件、创作方式、创作水平等存在一定的客观变化。另一方面，这种差异则很可能是由于行为人的“再创作”行为产生的。笔者认为，当临摹作品相比原作品而言，在一定程度上改变了原作品的美学表达，使公众产生了不同的美学体验时，一般认为临摹作品是基于对原作品的再创作行为产生的新作品。这种临摹行为，是在复制作品基础上的一种演绎行为。当临摹作品相比原作品而言，并不能使公众产生不同的，特别是新的美学体验， 甚至在某些情况下，使公众产生了更差的美学体验（这种“更差的”美学体验，并非“不同的”、“新的”美学体验），则临摹作品仅是原作品的复制品（甚至是变劣的复制品），不是新的作品，不产生新的著作权。
因此，笔者认为，基于临摹行为的复杂性，临摹作品在对原作品的复制过程中，对作品表达形式的改变，也存在多种情形：（1）对于属于合理使用情形或经过许可的正常的临摹行为，是不侵权的行为。如我国著作权法规定，对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像，是一种合理使用行为。（2）而在临摹作品中，刻意破坏、改变原作品的表达，甚至对原作品进行歪曲、篡改和贬损，以及对这些临摹作品的传播和利用，则可能侵犯原作品作者的复制权、署名权（未准确建立原作者与原作品和临摹作品之间的关联，或未准确建立行为人与原作品和临摹作品之间的关联）、修改权、保护作品权、尊重作品权等。（3）在特定情况下，对于未发表的原作品而言，传播和使用临摹作品的行为，还可能侵犯作品的公开权。
四、其他艺术作品侵权判定规则
除了文字作品和图片作品外，还有其他一些作品类型，如戏剧作品、曲艺作品、舞蹈作品、杂技作品、电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品等。与文字作品以文字为表达要素，图片作品主要以图形、色彩、空间关系等为主要表达要素相比，这些作品的表达方式更为复杂，是综合了多种作品表达要素和表现形式而形成的综合性艺术作品。如电影作品集合了图片作品的图形、色彩等表达要素，并且通过连续的影像形式表现出来，同时，作品还集合了文字作品（剧本）、音乐、表演等多种表现形式。
对于这些艺术作品的修改和变动，是否构成对修改权、保护作品完整权、尊重作品权的侵犯，判断起来更加复杂。本文试图归纳一些普遍规则。在具体的侵权判定中，可以结合这些规则，依据该类型作品的具体表现形式和特点，参照行为人的具体行为方式，综合判断。这些规则至少应该包括：
1、区分核心表达要素和一般表达要素。一般而言，这些艺术作品的一个或几个核心的表达要素，及其他的一般表达要素，和谐统一在同一作品中，从不同角度和层面反映作者的内在表达。作品艺术美感的主要表现方式，作者思想、情感、意志等的主要表达途径，是作品的核心表达要素，其他的为一般表达要素。如电影作品，其表达作者思想、情感、意志等的最核心要素是影像画面和故事情节（剧情）；而音乐、表演、字幕等则是一般表达要素。当然，这种区分也不是绝对的，对于一部音乐电影作品而言，其中的音乐、舞蹈等对于表达作者的思想、情感、意志等具有重要的作用，这些要素可能会被认定为核心表达要素。
2、区分核心表达要素与一般表达要素的意义在于： 一般而言，对于作品核心表达要素和一般表达要素的改动，都会侵犯整个作品的修改权。但相比一般表达要素而言，对于核心表达要素的改变和破坏，会对是否侵犯保护作品完整权、尊重作品权的判定起到更为重要的影响作用。如在一部舞蹈作品中，改变表现舞蹈主题的服装和道具，可能仅侵犯了作品的修改权，未侵犯保护作品完整权和尊重作品权；而歪曲、篡改舞蹈作品的动作，破坏了舞蹈的节奏，则在侵犯作品修改权的同时， 很可能构成了对保护作品完整权和尊重作品权的侵犯。
3、侵犯保护作品完整权的判断标准一般为：改动行为破坏了作品的实质性部分，歪曲、篡改或割裂了作品的外在形式和内在表达。实践中，哪些是作品的实质性部分，以及何种改动行为破坏了作品的内在表达，判断起来相对复杂。对于艺术作品而言，其内在表达的意义，或者说作品最重要的价值，在于向社会公众传达特定的美感或艺术感受。因此，我们似乎可以用“以结果反推行为”的方式进行侵权判定，即如果改动行为使社会公众产生了不同的美学感受或艺术体验，特别是降低了作品的美感或艺术水准，则可以认定改动行为侵犯了保护作品完整权。
4、侵犯尊重作品权的判断标准一般为：行为严重伤害或贬损了作品，导致作品的社会评价降低，甚至导致作者的名誉或声誉受损。