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作者：贾宏 律师 浙江楷立律师事务所 知识产权部主任 商标代理人
第二原告宁波市科技园区妙影电子有限公司诉讼代理人
【案件开庭】
时间：2015年4月15日
地点：杭州市中级人民法院第四法庭
案号：（2014）浙杭知初字第00308号
案由：侵害商标权纠纷
第一原告：杭州妙影微电子有限公司
第二原告：宁波市科技园区妙影电子有限公司
被告：北京小桔科技有限公司
【审判人员】
审判长：王江桥
审判员：申正权
陪审员：欧林宏
书记员：戴佳莉
【基本案情】
第二原告宁波市科技园区妙影电子有限公司于2012年5月21日在第九类上取得第9243846号注册商标，商标名称为“嘀嘀”，核定商品为“计算机程序（可下载）”等商品，后该商标转让给第一原告杭州妙影微电子有限公司，第一原告又授权第二原告许可使用该商标。
被告北京小桔科技有限公司成立于2012年7月10日，原告诉称被告小桔科技自2012年9月开始，使用并采取一系列方式对外推广“嘀嘀打车”系列软件，尽管小桔科技2014年5月20日通过官方微博对外宣布 ‘嘀嘀打车’正式更名为‘滴滴打车’，本案两原告认为，小桔科技在该软件改名之前所造成的侵权已成既然事实，且即便改名“滴滴打车”，被告仍在多个场合使用“嘀嘀”的商标，侵权仍在继续。
两原告起诉要求被告赔偿8020万元经济损失（含20万元维权合理费用），以及登报消除影响。
第二原告律师代理词
【作者特别申明】
作为代理律师，本不应在本案判决结果未出之前就将法庭总结的案件焦点以及代理律师的辩论思路公布于众，哪怕只是部分内容。但鉴于本案经杭州市中级人民法院已公开开庭审理，并进行了开创性地庭审直播，相关案情以及原被告双方对本案焦点的法律意见已被大家熟知。所以从这个意义上，为了大家更深入地了解案件情况以及对案件相关法律问题进行更好地理论探讨，我将庭审中审判长王江桥法官总结的部分案件焦点问题，以及我对这些焦点问题当庭发表的辩论意见粗略罗列如下，因为水平有限，加上时间仓促未经详细整理，敬请见谅。
一、 被告使用“嘀嘀”、“嘀嘀打车”、“嘀嘀打车及图”，是不是属于与商标法意义上的使用？
被告在广告、微博、软件商店、店招等载体上突出使用“嘀嘀”、“嘀嘀打车”、“嘀嘀打车及图”商标，客观上起到了区分软件商品来源的作用，构成了商标法意义上的使用。
二、被告使用“嘀嘀”、“嘀嘀打车”、“嘀嘀打车及图”商标，是否与原告“嘀嘀”商标构成相同或近似商标？
通过原告提交的证据，可以证明被告在软件上、宣传中使用嘀嘀商标主要有三种方式，第一，突出使用“嘀嘀”，第二，突出使用嘀嘀打车，第三，突出使用嘀嘀打车及图。
首先，突出使用“嘀嘀”的情形，是在相同商品上使用与原告注册商标相同的商标，构成商标侵权。在此不需要考虑混淆问题。
其次，突出使用“嘀嘀打车”的情形，因为打车是行业的通用名称，直接表明商品功能和内容，因此，“嘀嘀打车”商标显著性及呼叫的主要部分依然是“嘀嘀”，足以使得相关公众产生混淆。
第三，突出使用“嘀嘀打车及图”的情形，被告的嘀嘀打车图形是一个出租车的卡通图形，使用在打车软件上显著性较弱。更重要的是，“嘀嘀打车及图”商标在消费者进行认知和识别时，文字“嘀嘀”是呼叫的主要部分，是“嘀嘀”起到了区分商品来源的作用，因此，从这个意义上说，“嘀嘀打车及图”与“嘀嘀”商标也构成近似商标。
三、被告是在软件还是在服务上使用了“嘀嘀”、“嘀嘀打车”、“嘀嘀打车及图”商标，服务与软件是否构成类似？
商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。
我们认为：
第一，商标法意义上服务，有独立于商品的服务以及不能独立于商品的服务，如果某种服务不能脱离商品而进行的，商品与服务就应该是类似的。
在本案中，被告的嘀嘀打车服务不能脱离于嘀嘀打车软件来进行。而且嘀嘀打车软件是其服务的唯一和最重要的载体和表现形式，也就是被告所说的“入口”。嘀嘀打车软件是相关公众识别软件或服务来源的最重要的方式。因此，可以认定嘀嘀打车软件与服务之间存在着特定联系，容易使相关公众混淆。
第二，任何软件都具有工具性，都是为了实现杀毒、文档处理、游戏、办公等服务目的而提供给消费者的工具。所以不能单纯看嘀嘀打车的服务性，而完全忽视了嘀嘀打车的软件属性。
举个例子，华数电视在向消费者免费提供机顶盒时，将其在网络电视等服务上的商标标注在机顶盒上的，能否以机顶盒是其服务的工具为理由认为不会侵犯他人在机顶盒上的华数商标权？我们认为不行。
所以我们认为，在本案中，商品还是服务类别的界定，这不是一种非此即彼的关系。以被告的使用方式以及相关公众的认知为基础，可以认定嘀嘀打车软件与服务之间存在特定联系，极易使相关公众混淆误认，所以在本案中，服务与软件是否构成类似。
四、被告使用“嘀嘀”、“嘀嘀打车”、“嘀嘀打车及图”商标，是否会导致相关公众的混淆误认？
在判断混淆可能性时，应该考虑的几个因素。
首先，我们认为，相同商标及相同商品，不需要考虑混淆的问题。所以，需要考虑混淆的，是被告使用嘀嘀打车、嘀嘀打车及图的行为。在判断混淆可能性时，我们认为应该考虑以下几个因素：
1、商标标志的近似程度问题。
被告使用的嘀嘀打车、嘀嘀打车及图商标，其显著性及呼叫识别的重点都是“嘀嘀”，二者在商标标志上高度近似。
2、商标的显著性和知名度问题。
“嘀嘀”商标经过妙影公司从2011年开始长期持续性使用，已经产生了一定的知名度。而嘀嘀打车商标从2012年9月至今，虽然经被告的使用产生了知名度，但这种使用是在侵犯原告商标专用权状态下的使用，不能产生任何法律上的权利。
3、核定使用商品与被告使用商品的近似程度问题。
原告“嘀嘀”商标核定使用范围包括“计算机程序（可下载软件）”，而被告将嘀嘀打车商标使用在其软件商品上，与原告核定使用的商品构成相同商品。
4、商品的销售（下载）渠道、相关公众的注意力问题
原告“嘀嘀”商标核定使用的商品，是计算机程序（可下载软件），与被告使用的“嘀嘀打车”软件，在销售（下载）渠道基本相同。而且双方在实际使用中，均使用在交通出行相关软件上，相关公众施以一般注意力，难以区分商品来源。
5、此外，商标的混淆不仅包括相关公众误认为后商标使用人的产品来源于在先注册的商标专用权人；也包括相关公众误认在先注册的商标专用权人的产品来源于后商标使用人。本案中，被告通过一系列的宣传推广活动，客观上已经使“嘀嘀”商标与被告之间产生了较紧密的联系。当原告在自己的软件产品上使用“嘀嘀”商标时，消费者往往会将其与被告产生联系，误认为原告推出的“嘀嘀”软件被告有关。从而割裂了原告与“嘀嘀”商标的联系，使得原告在先注册的“嘀嘀”商标将失去识别功能，抑制了原告市场机会，因此，从这个角度而言，我们认为，原告因此受到的利益损失是非常明显也是非常严重的。
根据以上分析，我们认为，嘀嘀与嘀嘀打车商标共存于市场，极易导致相关公众的混淆、误认。
五、原告对“嘀嘀”商标是否进行了商标法意义上的使用？
通过本案中原告提交的证据，（尤其是与杭州市交通警察局、中国联通浙江分公司的合作项目）以及当庭的操作演示，可以充分证明原告对“嘀嘀”商标进行了商标法意义上的使用，并通过持续性的使用，产生了一定的知名度及影响力。