合肥知识产权律师网
文/上海市协力律师事务所 祝筱青
【前言】
面对专利侵权诉讼，侵权人往往会有多种抗辩的思路，比如被控侵权产品的技术方案所使用的技术特征未落入专利权利要求所保护的范围，比如被控侵权技术方案使用的是现有技术，再比如被控侵权产品有合法来源等等。其中，“合法来源抗辩”与其他抗辩不同的是，援引”合法来源抗辩”本身并不代表着否认被控侵权行为的发生，也不代表侵权人希望继续持续被控侵权行为。
我国《专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。“合法来源抗辩”源于商品流通环节中，那些善意的第三方可能在不知情的情况下侵害了专利权人的合法权益，对于此类情形，立法者认为虽然应予制止侵权行为的继续，但亦不应要求善意第三方支付赔偿金。本文将针对“合法来源抗辩”的几个主要问题进行探讨。
【援引“合法来源抗辩”的主体】
根据我国《专利法》的规定，援引“合法来源抗辩”的主体只有三类人，即被控侵权产品的使用方、许诺销售方或销售方。
从上述规定来看，这其中明显并不包括制造方，因为制造方本身是被控侵权产品的“源头”，没有制造就不会有产品的流通，没有流通就不会给专利权人造成损害。此外，进口专利产品的进口方是否可以援引“合法来源抗辩”呢？《专利法》确将其排除在外，但换位思考一下，进口方与销售方唯一的区别就是，进口方是将被控侵权产品“带入”了专利权保护的区域内，而销售方是将被控侵权产品在专利权保护的区域内进行传播。从《专利法》排除制造方和进口方来援引“合法来源抗辩”的规定来看，立法者本身对于将被控侵权产品“带入”专利权保护的区域这一行为是严令禁止的，认为该行为给专利权人真正地带来的损害，应当承担赔偿责任。
然而令人困惑的是，既然“合法来源抗辩”所需要保护的是善意第三方的利益，那么如果制造方制造被控侵权产品所使用的技术方案或设计方案确实没有参照相关专利，也不属于现有技术，即完完全全是一个“巧合”，那么在这种绝对的情形下，制造方本身并没有侵权的故意，那其是否属于“善意第三方”？这里就需要对“善意第三方”下一个定义。在我国的民法体系中，无论是《民通意见》、《物权法》或它们的相关司法解释，其中对于“善意第三方”的解释都是善意的、获得财产的第三人，是从物权角度作出解释的，与我们这里谈到的“善意第三方”不是一个概念。从民事法律精神的角度来说，“善意第三方”的出发点都是相同的，即该第三方在行某一行为之时的主观状态是否善意。
笔者认为，专利权人的“区域独占”权利应予维护的法律原则是应当维护的，但《专利法》第七十条对于”合法来源抗辩”主体的限制则可能会在一定程度上对制造方和进口方存有“偏见”，从公平公正的民事法律原则的角度来看，是有待商榷的。
【援引“合法来源抗辩”的条件】
援引“合法来源抗辩”需要同时满足两个条件，一是侵权人确实对被控侵权产品是未经专利权人许可而制造并售出的不知情，二是侵权人可以证明被控侵权产品的合法来源。
对于“不知情”来说，很难要求侵权人去举证证明一个不存在的事实，因为这一要件往往会被双方当事人、法官所忽略。但笔者认为，虽然这是一个看似不存在的事实，但并不意味着可以被忽视，作为权利人来说，如果侵权人援引了“合法来源抗辩”，那么权利人就应当考虑一个问题，即侵权人是否真的不知情？想要回答这个问题，权利人可以从以下几个方面来考虑。首先，权利人是否向侵权人发送过律师函？律师函中必须有明确主张的专利权、被控侵权产品。其次，侵权人是否曾被专利行政主管部门予以行政处罚？第三，权利人是否在区域内广泛发布过声明？第四，在侵权人是相关领域内的经营者时，被控侵权产品的价格是否明显低于专利产品的市场价格？第四，还有一种特殊的情况，即如果侵权人提出其是被控侵权产品在区域内的独家代理，笔者认为此时侵权人是否知情的判断还应当考虑侵权人是否尽到了足够的注意义务。比如是否要求制造方或上家提供专利权人的许可文件，或者要求制造方或上家作出不侵权的说明，或者是否在代理协议中有相关的约定，这些都应当作为审查侵权人是否知情的要素。
对于“合法来源”来说，侵权人首先应承担举证责任，一般来说，侵权人会提供合同、发票、送货单、进货单等证据来证明被控侵权的合法来源。假设，侵权人确有被控侵权产品的合法来源的证据，但侵权人同时又是进口方，这种情况下如果按照《专利法》的规定，侵权人就无权援引“合法来源抗辩”，哪怕被控侵权是有合法来源的。那么回到上面第一个问题，“善意第三方”加上“合法来源”是否依然不足以援引“合法来源抗辩”？就目前的《专利法》而言，很遗憾答案是否定的。
【无证据下的制造方推定问题】
在一起发明专利侵权纠纷案件中，权利人没有证据证明侵权人实施了制造被控侵权产品的行为，仅发现侵权人有销售行为，然而，侵权人也没有任何证据可以证明被控侵权产品的来源。那么在这种情况下，能否推定侵权人就是被控侵权产品的制造方呢？
有的观点认为，无论如何，被控侵权产品总应当是有制造方的，那么既然侵权人无法拿出被控侵权产品来源的证据，甚至也无法说清具体的来源，在这种情况下，显然侵权人是故意在隐瞒被控侵权产品的真实来源，因此无论从保护专利权人的角度还是从打击侵权行为的角度，都应当由侵权人承担不利法律后果，应推定侵权人就是被控侵权产品的制造方。
另一方观点则认为，侵权人是否属于被控侵权产品的制造方应当由权利人来举证证明，不应当将举证责任转嫁给侵权人，即便侵权人无法说清或证明被控侵权产品的来源，侵权人也只应承担无法援引“合法来源抗辩”的不利法律后果，对于其制造方的法律地位的认定，依然应当有赖于权利人进行举证。
笔者赞同第二种观点。诚然，要求无法证明被控侵权产品来源的销售方来承担制造方的法律责任，对于净化市场环境来说，也许会存在积极的意义，而承担制造方的法律责任，一般来说也会受到较高的判赔金额。但是笔者认为，“谁主张谁举证”是民事诉讼的基本规则，除法定的几种举证责任倒置的情形外，任何人都无权将自身的举证责任强加于对方，“有罪推定”不但为刑事诉讼所不容，在民事诉讼中也不应发生。此外，即便按照第一种观点的逻辑推定销售方就是制造方，甚至最终法院判决制造方停止生产，但这本质上除了可能给予更多的赔偿金外并无任何的意义，因为权利人本无证据证明侵权人制造行为的发生，也不清楚制造地在哪里，这样的判决根本无法执行，侵权人是否履行判决也无从监督。
【结束语】
“合法来源抗辩”是专利侵权诉讼中容易被忽视的一个抗辩理由，涉及到的规定也非常有限。然而在司法实践过程中，“合法来源抗辩”的援引非常频繁，相关的问题也比较突出，本文旨在抛砖引玉，亦希望下一次《专利法》或其相关规定、司法解释修订之时可以对“合法来源抗辩”加以完善。