合肥知识产权律师网
新《商标法》及其《实施条例》已于2014年5月1日施行。作为一名工商法制人员，笔者通过对基层工商部门半年多的商标行政执法实践进行调研，梳理归纳出当前基层商标执法实务中的几个疑难问题，并结合法条法理和执法实践提出粗浅的分析意见，供大家参考。
一、销售商标侵权物品行为人的行政责任认定问题
新《商标法》第六十条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”
销售侵犯注册商标专用权的商品，是工商行政执法中经常遇到的一种违法行为。此次《商标法》修改从保护善意第三人的角度出发，明确规定工商部门对于无主观故意且能证明该商品系合法取得并说明提供者的销售商，采取“责令停止销售”这一特别的处理方式。这就要求基层工商执法人员及时改变传统思维，在调查取证过程中注意收集能够证明当事人主观明知的证据。在认定是否明知时，不能仅凭询问笔录的口述内容，应结合涉案商品的来源、进销价格、质量状况以及销售者的文化层次、从事该行业的时间等因素综合判断。
关于涉案商品“合法取得”的认定，新《商标法实施条例》第七十九条列举了4种情形：“(一)有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的;(二)有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的;(三)有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的;(四)其他能够证明合法取得涉案商品的情形。”
工商部门在责令当事人停止销售的同时，要按照地域管辖的规定，及时将案件情况通报给侵权商品提供者所在地的工商部门依法查处，防止放纵商标侵权违法行为。被责令停止销售的经营者仍然销售涉案商品的，应视为主观故意行为，依法给予没收、销毁侵权商品并处罚款的行政处罚。
二、《商标法》与《反不正当竞争法》《产品质量法》等相关法律适用问题
《立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”在司法审判和行政执法实践中，“法不溯及既往”“有利于当事人”以及“实体从旧、程序从新”是适用法律时须遵循的基本原则。针对新旧《商标法》适用问题，国家工商总局《关于执行修改后的〈中华人民共和国商标法〉有关问题的通知》(工商标字〔2014〕81号)明确规定：“商标违法行为发生在2014年5月1日以前的，适用修改前的商标法处理;商标违法行为发生在2014年5月1日以前且持续到2014年5月1日以后的，适用修改后的商标法处理。”
针对现实经济生活中，一些企业恶意傍名牌、搭便车的现象，新《商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2002〕32号)和《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》(法发〔2009〕23号)的规定，结合具体商标执法实务，相关的法律适用主要分为以下几种情形：
1.将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号，并在同一种商品或者类似商品上作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，构成《商标法》第五十七条第(二)项所指的商标侵权行为，适用《商标法》第六十条的规定处罚。
2.将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号，并在非相同或者类似的商品本身、吊牌、包装或者容器上突出使用，足以让相关公众对该商品生产者或者服务提供者产生误认的，可依照《反不正当竞争法》第五条第(四)项认定为“对商品质量作引人误解的虚假表示”的不正当竞争行为，依照《反不正当竞争法》第二十一条第一款转致《产品质量法》第五十三条处罚。
3.将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号，在店招、标价卡、交易文书上突出使用，足以产生市场混淆的，可依照《反不正当竞争法》第九条定性为“引人误解的虚假宣传”的不正当竞争行为，依照《反不正当竞争法》第二十四条的规定处罚。
4.将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号，并在商业广告中突出使用，足以误导相关公众的，可依照《反不正当竞争法》第九条定性为“引人误解的虚假宣传”的不正当竞争行为，依照《反不正当竞争法》第二十四条的规定转致《广告法》第三十七条处罚。
三、商标行政执法自由裁量权的适用问题
1.五年内实施两次以上商标侵权行为的自由裁量权适用问题。
新《商标法》第六十条第二款规定：“对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。”此处的商标侵权行为包括新《商标法》《商标法实施条例》以及最高人民法院司法解释中列举的各种类型，并不要求两次商标侵权行为性质为同一类型。
根据“法不溯及既往”原则，基层工商执法人员在执法实践中要注意区分4种情形：
(1)2014年5月1日之前的5年内有两次以上的商标侵权行为，不属于新《商标法》所指的应当从重处罚的情形;
(2)2014年5月1日之前有一次商标侵权行为，2014年5月1日之后又有一次商标侵权行为，两次商标侵权行为间隔期限虽不超过5年，但不属于新《商标法》所指的应当从重处罚的情形;
(3)2014年5月1日之前有一次商标侵权行为并持续到2014年5月1日之后，此后又一次实施了商标侵权行为，两次商标侵权行为间隔期限不超过5年，属于新《商标法》所指的应当从重处罚的情形，应当适用新《商标法》从重处罚;
(4)销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商部门责令停止销售。此类行为虽然可以定性为商标侵权行为，但不属于新《商标法》所指的应从重处罚的情形。
2.违法行为持续处于法律交替期间的自由裁量权适用问题。
当事人的商标侵权行为发生在2014年5月1日之前，并持续至2014年5月1日之后被发现并查处，此时需要查清其2014年4月30日(含当日)以前的非法经营额，并适用旧《商标法》规定的“处以非法经营额三倍以下罚款”。同时，办案人员还要查清当事人2014年5月1日(含当日)以后的违法经营额，并适用新《商标法》规定的“违法经营额五万元以上的，可以处以违法经营额五倍以下的罚款;没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处以二十五万元以下的罚款”。如果在执法办案过程中确实无法查清相关时段违法经营额的，应当充分考量适用“从旧兼从轻”和“有利于当事人”的原则，选择较低幅度处罚。
3.其他依法从轻或者减轻行政处罚的自由裁量权适用问题。
《行政处罚法》第二十七条规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”根据《关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》(工商法字〔2008〕31号)的规定，上述法条中所确定的“减轻行政处罚”是指工商行政管理机关依法在行政处罚的法定最低限度以下适用处罚。
《行政处罚法》是规范行政机关实施行政处罚的基本法律，在行政执法中应当普遍遵循。笔者认为，生产、经营者将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，若具有符合《行政处罚法》第二十七条所指的“减轻行政处罚”情形的，承办案件的工商部门可以选择在十万元以下幅度作出过罚相当的行政处罚决定。
相关链接
《反不正当竞争法》
第五条 经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：
(一)假冒他人的注册商标;
(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品;
(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品;
(四)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。
第九条 经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。
广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。
第二十一条 经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。
经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款;情节严重的，可以吊销营业执照;销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十四条 经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。
广告的经营者，在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。
《产品质量法》
第五十三条
伪造产品产地的，伪造或者冒用他人厂名、厂址的，伪造或者冒用认证标志等质量标志的，责令改正，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得;情节严重的，吊销营业执照。
《广告法》
第三十七条 违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
(来源:中国工商报 作者:朱军华 姜亚兰)